GUARDA COMPARTILHADA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE E PROJETADA

By ADFAS On 25 fev, 2016

Por Regina Beatriz Tavares da Silva
1. A SOLUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE
Quando ocorre a dissolução conjugal, a melhor solução é a guarda compartilhada, em que pai e mãe participam efetivamente da educação e formação dos filhos.
Nessa espécie de guarda, pai e mãe mantêm a responsabilidade conjunta pela tomada de decisões na escolha da escola, das atividades extracurriculares e dos tratamentos de saúde, dentre outras importantes definições para a criança e o adolescente (Regina Beatriz Tavares da Silva. Curso de direito civil. Direito de família. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. vol. 2).
A guarda compartilhada não estava prevista expressamente no Código Civil de 2002, quando de sua entrada em vigor. Sua previsão se deu a partir da Lei 11.698/2008, que modificou os dispositivos legais sobre guarda constantes do Código Civil, instituiu a guarda compartilhada no Brasil e ofereceu-lhe a preferência legal em caso de divergência entre os genitores.
Contudo, mesmo antes da referida lei, a guarda compartilhada já vinha sendo aplicada quando havia consenso entre os genitores sobre sua estipulação, uma vez que o art. 1.583 do CC/2002 previa: “No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.
Ocorre que havia certa resistência à aplicação da guarda compartilhada. Por esse motivo, sempre defendemos a previsão expressa dessa modalidade de guarda no Código Civil, a qual foi proposta no PL 6.960/2002, que depois tomou o número 276/2007, em razão de sugestão legislativa desta articulista, e finalmente implementada a partir da Lei 11.698/2008 (Regina Beatriz Tavares da Silva. Sugestões legislativas constantes do Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008).
A Lei da Guarda Compartilhada deu nova redação ao art. 1.583 do CC/2002, que passou a prever que:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam 2366 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2.º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”.
O fato de os pais terem responsabilidade conjunta pelas decisões relativas aos filhos não significa que os filhos venham a ter duas residências, já que pode ser fixada uma única, do pai ou da mãe, conforme seja melhor para os filhos menores, a depender da localização da residência dos genitores, de sua disponibilidade de tempo e das rotinas dos pais e dos filhos. Assim, os filhos ficarão morando com um deles, mas pai e mãe manterão os deveres e os direitos de educação e formação das crianças e dos adolescentes.
Dessa maneira, a guarda compartilhada não se confunde com guarda alternada, em que pai e mãe, em períodos diferentes, exercem com exclusividade a guarda do filho. A guarda alternada não merece o apoio que tem a guarda compartilhada, porque naquela os filhos receberiam definições educacionais e formativas específicas, de acordo com o período em que estivessem com o pai ou com a mãe. Como escolher a escola? Como escolher as atividades extracurriculares? Como definir o tratamento de saúde do filho? Todas essas escolhas ficam impraticáveis na guarda alternada.
A guarda compartilhada é realmente conjunta, já que as decisões devem ser tomadas por ambos, pai e mãe. A educação deve ser dada aos filhos permanentemente por ambos.
Muito embora exista avanço jurídico com a promulgação da Lei 11.698, de 13.06.2008, ainda se vê resistência à aplicação da guarda compartilhada. Ainda é dito que a guarda compartilhada só tem cabimento na hipótese de acordo entre pai e mãe no seu estabelecimento, mas essa não é a mens legis.
Então, pergunta-se: a guarda compartilhada somente pode ser estabelecida por acordo entre pai e mãe?
Essa é a solução ideal, mas, como se sabe, quando ocorre a separação ou o divórcio de um casal, via de regra, os cônjuges ou ex-cônjuges estão distanciados e o entendimento entre eles não é dos melhores. Então, se fosse sempre exigido o consenso ou acordo para a fixação da guarda compartilhada, esta raramente seria estabelecida.
A guarda compartilhada deve ser efetivamente aplicada em nosso país, mesmo sem o consenso dos pais a respeito da estipulação dessa modalidade de guarda, em razão dos benefícios que traz aos filhos cujos genitores não mais coabitam ou mesmo cujos genitores nunca coabitaram, ou seja, àqueles filhos que não têm pai e mãe morando sob o mesmo teto.
Como esclarece Kátia Boulos, diante da separação ou do divórcio dos pais, da dissolução da união estável e até mesmo de pais que nunca tiveram a intenção de constituir família, deve ser garantida aos filhos a oportunidade de deles receberem amor e amparo, inclusive por meio das decisões de ambos em sua formação, mesmo quando não exista consenso, já que: “Ainda que divirjam enquanto casal e guardem ressentimentos recíprocos, o insucesso de sua vida em comum jamais deverá influir nas relações de afeto para com seus filhos e no exercício da autoridade parental (…)” (Regina Beatriz Tavares da Silva e Theodureto de Almeida Camargo (coords.). Grandes temas de direito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 64-99).
Conforme mencionado, a guarda compartilhada foi regulada pela legislação em 2008, com a Lei 11.698, que alterou 2368 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 o Código Civil de 2002, cujo art. 1.584, § 2.º, passou a estabelecer que, na falta de acordo, sempre que possível, o Juiz deve estabelecer a guarda compartilhada.
2. A SOLUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NA LEGISLAÇÃO PROJETADA E O ACOLHIMENTO DO PENSAMENTO JURISPRUDENCIAL
Atualmente, tramita no Congresso Nacional um novo PL 1.009/2011 de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, que pretende deixar ainda mais clara a preferência legal pela guarda compartilhada, sendo proposto o seu estabelecimento como regra geral, a não ser aplicada somente quando houver recusa do genitor na sua fixação.
Sobre este tema, importante lembrar que a guarda compartilhada privilegia a manutenção dos laços entre pais e filhos, tendo sido considerado pelo STJ, no esclarecedor julgamento do REsp 1.251.000/MG, de que foi relatora a Min. Nancy Andrighi, que a litigiosidade entre pai e mãe, ou seja, a falta de acordo entre eles, não impede a guarda compartilhada dos filhos, que deve ser adotada em regra geral, com o auxílio da equipe interdisciplinar, formada por psicólogos e assistentes sociais do Poder Judiciário, como prevê o art. 1.584, § 3.º, do CC/2002.
Nesse julgamento, a Min. Nancy Andrighi admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência da mãe ou do pai, mas, mesmo assim, afirmou que:
“(…) 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.
8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observadas as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 11. Recurso especial não provido” (STJ, REsp 1.251.000/MG, 3.ª T., j. 23.08.2011, rel. Min. Nancy Andrighi).
Aliás, esse é o entendimento da jurisprudência, que reconhece que, em se tratando de guarda, o ponto central é o melhor interesse do menor, não devendo haver espaço para discussões referentes às mágoas do antigo casal. A guarda compartilhada costuma atender de maneira mais benéfica aos interesses do menor, motivo pelo qual ela deve ser implantada sempre que possível. Por outro lado, caso a situação fática revele que um dos genitores não se mostra apto a exercer a guarda, esta deve ser conferida exclusivamente ao outro genitor. Desaparecendo o motivo que tornava um dos genitores inapto ao exercício da guarda compartilhada, esta deve ser restabelecida. Cite-se, a propósito, outro relevante acórdão do STJ, relatado pela Min. Nancy Andrighi, que enfatiza a prevalência dos interesses dos filhos e repele os sentimentos de vingança que os pais, por muitas vezes, guardam entre si:
“Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores 2370 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 condições. Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos – usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA” (STJ, REsp 964.836/BA, 3.ª T., j. 02.04.2009, rel. Min. Nancy Andrighi; STJ, REsp 916.350/RN, 3.ª T., j. 11.03.2008, rel. Min. Nancy Andrighi).
Importante, também, a observação do suprarreferido acórdão sobre como deve ser entendida a expressão “melhores condições”, que determina a fixação da guarda:
“A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido –, saúde, segurança e educação. Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidenciam, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo. Aquele que apenas RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 | 2371 apresenta melhores condições econômicas, sem contudo, ostentar equilíbrio emocional tampouco capacidade afetiva para oferecer à criança e ao adolescente toda a bagagem necessária para o seu desenvolvimento completo, como amor, carinho, educação, comportamento moral e ético adequado, urbanidade e civilidade, não deve, em absoluto, subsistir à testa da criação de seus filhos, sob pena de causar-lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas que certamente serão carregadas para toda a vida adulta” (STJ, REsp 964.836/BA, 3.ª T., j. 02.04.2009, rel. Min. Nancy Andrighi; STJ, REsp 916.350/RN, 3.ª T., j. 11.03.2008, rel. Min. Nancy Andrighi).
O mesmo acórdão acima citado mostra que há casos em que, inobstante a preferência legal seja pela guarda compartilhada, a guarda exclusiva ou unilateral permanece como a melhor solução:
“Se o conjunto probatório apresentado no processo atesta que a mãe oferece melhores condições de exercer a guarda, revelando, em sua conduta, plenas condições de promover a educação dos menores, bem assim, de assegurar a efetivação de seus direitos e facultar o desenvolvimento físico, mental, emocional, moral, espiritual e social dos filhos, em condições de liberdade e de dignidade, deve a relação materno-filial ser assegurada, sem prejuízo da relação paterno-filial, preservada por meio do direito de visitas. O pai, por conseguinte, deverá ser chamado para complementar monetariamente em caráter de alimentos, no tocante ao sustento dos filhos, dada sua condição financeira relativamente superior à da mãe, o que não lhe confere, em momento algum, preponderância quanto à guarda dos filhos, somente porque favorecido neste aspecto, peculiaridade comum à grande parte dos ex-cônjuges ou excompanheiros. Considerado o atendimento ao melhor interesse dos menores, bem assim, manifestada em Juízo a vontade destes, de serem conduzidos e permanecerem na companhia da mãe, deve ser atribuída a guarda dos filhos à genitora, 2372 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 invertendo-se o direito de visitas. Os laços afetivos, em se tratando de guarda disputada entre pais, em que ambos seguem exercendo o poder familiar, devem ser amplamente assegurados, com tolerância, ponderação e harmonia, de forma a conquistar, sem rupturas, o coração dos filhos gerados, e, com isso, ampliar ainda mais os vínculos existentes no seio da família, esteio da sociedade. Recurso especial julgado, todavia, prejudicado, ante o julgamento do mérito do processo” (STJ, REsp 964.836/BA, 3.ª T., j. 02.04.2009, rel. Min. Nancy Andrighi; STJ, REsp 916.350/RN, 3.ª T., j. 11.03.2008, rel. Min. Nancy Andrighi).
Cite-se, também, acórdão em que a guarda exclusiva foi estabelecida em razão da inaptidão de um dos genitores ao seu exercício:
“Restando demonstrado que a mãe vem descurando da boa formação psicológica e educacional do filho, por manter conduta moral inadequada, enquanto o pai possui melhores condições para prover assistência material, moral e educacional ao infante, defere-se a guarda definitiva ao progenitor, ficando este desobrigado de prestar pensão alimentícia” (TJPR, ApCiv 162.213-5, 7.ª Câm. Civ., j. 16.11.2004, rel. Des. Accácio Cambi).
Note-se que, em caso de aprovação do PL 1.009/2011, que merece elogios porque incentiva a fixação da guarda compartilha, continuará a ser impossível o estabelecimento da guarda para o pai ou mãe que não tiver aptidão para proteger e cuidar dos filhos, como expressamente prevê o Projeto, ou seja, quando não houver afetividade entre eles e o grupo familiar, quando faltar ao pai ou à mãe condições morais para propiciar aos filhos segurança, saúde e educação, nos termos do que já dispõe o Código Civil, no art. 1.583, § 2.º.
No acórdão a seguir citado, a guarda compartilhada foi restabelecida porque praticada durante a separação de fato do casal. No caso, a mãe, depois de anos de prática da guarda RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 | 2373 compartilhada com o pai das menores, resolveu promover ação para revertê-la como exclusiva sua, o que lastimavelmente obteve em 1.ª Instância. Mas, por decisão do TJSP, ela ficou vencida:
“Divórcio. Guarda compartilhada das filhas do casal. Situação estabelecida entre as partes por ocasião da separação de fato do casal. Motivo alegado para o término da guarda compartilhada que não mais remanesce. Avaliação psicológica que recomendou a manutenção da guarda compartilhada. Sistema, inclusive, que consulta os interesses pessoais das menores. Regime implantado em 2001, com perfeita adaptação das menores. Alimentos. Restabelecimento do sistema estabelecido por ocasião da separação de fato do casal, compatibilizado, neste particular, com o regime de guarda compartilhada. Sucumbência. Reconhecimento da sucumbência recíproca. Apelo do requerido parcialmente provido” (TJSP, ApCiv c/ Rev 527.658-4, 3.ª Câm. de Direito Privado, j. 04.11.2008, rel. Des. Donegá Morandini).
Após a apresentação do PL 1.009/2011, foi oferecido Substitutivo pelo relator Deputado Dr. Rosinha, que trouxe algumas alterações, que vieram a complementar o já benéfico Projeto original.
Um exemplo é a expressão “divisão equilibrada”, constante do art. 1.584, § 3.º, do Substitutivo, apropriada porque não importaria obrigatoriamente em divisão igualitária do tempo de convivência dos pais com os filhos. Essa expressão foi salientada por esta articulista nas observações que fez ao nobre Deputado Dr. Rosinha, que, com a respectiva compreensão, modificou seu Substitutivo nesse sentido, suprimindo a expressão, antes existente no art. 1.583, § 1.º, de que caberia aos pais o direito de convivência diária com os filhos. Não se nega que podem existir casos de convivência diária de ambos os pais com os filhos, mas o que não se pode 2374 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 pensar é que a guarda compartilhada exija essa convivência diuturna.
Portanto, a guarda compartilhada não pode ser confundida com a divisão igualitária da custódia física dos filhos, vez que a rotina é elemento essencial para o cotidiano dos seres humanos em formação, podendo essa divisão igual do tempo em que os filhos ficarão com cada um dos genitores operar em seu desfavor.
Da mesma forma, a modificação da redação do § 2.º do art. 1.583, proposta pelo Substitutivo, revela-se salutar, uma vez que prevê a divisão equilibrada da custódia dos filhos entre os genitores, levando em conta as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Além disso, no que concerne ao domicílio, válido destacar que a guarda é elemento que define a competência nas ações sobre os interesses de menores, conforme a Súmula 383 do STJ: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”. Nesse sentido, a Súmula 383 do STJ consolida a ideia de que o menor precisa ter domicílio de referência, ainda que esteja sob guarda compartilhada, que servirá, inclusive, para a fixação da competência para julgamentos das ações que tratam de seus interesses. Nos casos de guarda compartilhada, pode-se fixar a residência principal do menor ou mesmo pode ocorrer a duplicidade domiciliar, que é cabível em nosso direito. Essa fixação dependerá do melhor interesse do menor, a ser realizada na decisão judicial respectiva.
Assim, também consta do referido Substitutivo, ao propor a alteração do § 3.º do art. 1.583 do CC/2002 que, na hipótese de guarda compartilhada, a cidade tida como base de moradia dos filhos deverá ser aquela que melhor atender aos seus interesses.
3. DEVER/DIREITO DE FISCALIZAÇÃO DOS FILHOS
Em qualquer espécie de guarda, mantido está o dever/direito de fiscalização por parte do genitor que não possui a guarda dos filhos, ou, em caso de guarda compartilhada, daquele que não reside no domicílio de referência dos filhos, em razão da melhor interpretação do art. 1.589 do CC/2002. Com isso, a proposição constante do art. 1.583, § 4.º, do Substitutivo é de valia para reforçar esse direito de fiscalização, inclusive com prestação de contas.
Sobre o tema, interessante artigo de Joel Figueira Júnior observa que o direito de fiscalizar e exigir contas decorre do poder familiar, que continua a ser exercido por ambos os genitores na separação e no divórcio, como dispõe o art. 1.589 do CC/2002. E completa: “a prevalência do interesse dos filhos menores, em qualquer situação, autoriza a iniciativa do alimentante de exigir a verificação judicial da correta aplicação dos valores que lhes são prestados (…)” (Regina Beatriz Tavares da Silva e Theodureto de Almeida Camargo (coords.). Op. cit., p. 171-181).
4. MULTA PELA RECUSA À INFORMAÇÃO
É de destacar também a importante proposta do PL 1.009/2011, complementada pelo Substitutivo, de fixação da multa de duzentos a quinhentos reais por dia aos estabelecimentos, públicos ou privados, que se negarem a prestar informações sobre a criança, como meio de propiciar a efetiva participação de ambos – pai e mãe – na vida dos filhos.
5. MEDIDA LIMINAR DE GUARDA
Sobre a proposição constante do art. 1.585 do Substitutivo ao PL 1.009/2011, é relevante notar que, embora 2376 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 recomende a oitiva de ambas as partes antes da fixação liminar da guarda em medida cautelar, prevê a possibilidade de estabelecimento da guarda provisória sem que ambos os pais sejam ouvidos, se assim o exigir a proteção dos interesses dos filhos. Essa foi uma das contribuições desta articulista ao referido Substitutivo, que, antes, previa a oitiva das partes como obrigatória, sem ressalvar a possibilidade da concessão da guarda compartilhada inaudita altera parte.
6. MUDANÇA DO FILHO MENOR PARA OUTRA CIDADE
Da mudança para outro município, outro estado ou para o exterior do genitor a quem se tenha atribuído o direito de guarda decorre problema embaraçoso. Como dela pode advir, mesmo que temporariamente, restrição, suspensão ou mesmo supressão das visitas, deve ser indispensável a anuência do outro genitor, ressalvado ao juiz o direito de conceder autorização, desde que ocorram motivos especiais. Somente em casos de mudança de cidade, estado ou país que seja de interesse dos filhos, o qual deve ser sempre protegido, será possível a mudança, com autorização do outro genitor ou suprimento dessa outorga pelo Juiz.
Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 84, a autorização de ambos os pais só é necessária em caso de viagem ao exterior:
“Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:
I – estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;
II – viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.”
A Lei de Combate à Alienação Parental – Lei 12.318/2010 – em seu art. 2.º, parágrafo único, VII, prevê que: RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 | 2377 “Art. 2.º (…) Parágrafo único: São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: (…)
VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.”
O Substitutivo ao PL 1.009/2011 pretende introduzir também no Código Civil essa correta vedação à mudança de domicílio do menor por decisão unilateral de um dos genitores. Assim, propõe a vedação à mudança de domicílio para outro município sem o consentimento de ambos os genitores, no art. 1.634, VI, do Substitutivo, o que é de muita valia.
O guardião que considera os filhos sua “propriedade” olvida-se de que os menores têm também outro genitor. Deve haver vedação expressa em lei à mudança para outra cidade dos filhos sem a autorização do outro genitor ou o respectivo suprimento judicial (Regina Beatriz Tavares da Silva. Guarda de filhos não é posse ou propriedade. In: Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coords.). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 297-314).
Fonte: Revista do Instituto do Direito Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – FDUL