ANÁLISE DO PROJETO DE LEI ESTATUTO DAS FAMÍLIAS

1. BREVES ESCLARECIMENTOS INTRODUTÓRIOS
O Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) participou de Audiência Pública, que ocorreu em 12.05.2010, na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados, sobre o Projeto de Lei denominado Estatuto das Famílias, originalmente PL 2.285/2007, que passou, em razão de tramitação conjunta na Câmara dos Deputados, a ser identificado como Substitutivo ao PL 674/2007.
Referido Projeto de Lei do Estatuto das Famílias pretende substituir todo o Livro do Direito de Família do Código Civil vigente no Direito Brasileiro – Lei n 10.406, de 3682 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 10-1-2002.
Daquela Audiência Pública, em representação do IASP, por indicação do Deputado Regis de Oliveira, membro do IASP e, à época, da CCJC da Câmara dos Deputados, participei como Expositora e apresentei algumas das inconstitucionalidades e incongruências desse denominado Estatuto das Famílias, de modo a mostrar o verdadeiro conteúdo desse Projeto de Lei, já que, se não fosse a participação do IASP, os calorosos debates que para aquela Audiência estavam previstos ficariam restritos à regulamentação das relações homoafetivas, sem a devida atenção às demais proposições desse Projeto de Lei.
Observe-se que os Expositores que defenderam o Estatuto das Famílias – a Desembargadora Aposentada Maria Berenice Dias e o Dr. Paulo Luiz Netto Lôbo, ambos em representação do IBDFAM, Instituto este que elaborou esse Projeto de Lei, assim como a socióloga Ana Liéser Thurler – não revelaram em suas Exposições que as proposições sobre a proteção às relações homoafetivas já não constavam daquele Projeto de Lei, em forma de substitutivo desde a sua anterior passagem pela Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF).
Por outras palavras, aprovando-se ou não a tutela legal às relações homoafetivas, as demais proposições do Estatuto das Famílias, reitere-se, inconstitucionais e incongruentes, não receberiam a devida atenção por parte dos Congressistas, se não estivesse presente o IASP naquela Audiência Pública.
A participação do IASP surtiu relevantes efeitos na Câmara dos Deputados, de maneira que, após a supra referida Audiência Pública, na CCJC da Câmara dos Deputados, na conformidade do site (www.camara.gov.br) respectivo, votaram, contra o PL Estatuto das Famílias, com relevantes votos em separado, os Deputados João Campos (PSDB-GO) e Eduardo Cunha (PMDB-RJ), tendo também votado RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 | 3683 contrariamente à sua aprovação os Deputados Regis de Oliveira (PSC-SP), Luiz Couto (PT-PB) e Paes Landim (PTBPI). Após a denominada votação conclusiva do referido PL na CCJC, foram apresentados Recursos pelo Deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ) e pelo Deputado João Campos (PSDBGO), contra a apreciação conclusiva dessa Comissão (Art. 58, § 1º c/c art. 132, § 2º, RICD). Observe-se que o Substitutivo ao PL Estatuto das Famílias, que foi apresentado antes dessa votação e desses recursos, por meio do Parecer do Deputado Eliseu Padilha, não corrigiu suas graves falhas e patentes inconstitucionalidades, como se verá a seguir, de modo que o Parecer apresentado ao IASP tem atualidade.
Em suma, em face dos alertas feitos pelo IASP, por meio de sua participação na audiência pública antes referida, foram apresentados os recursos acima apontados e a votação realizada na CCJC deixou de ter o alcance de votação conclusiva, sendo obrigatória a votação em plenário da Câmara dos Deputados, o que depende de sua colocação em pauta.
A análise das proposições desse Projeto de Lei será feita de acordo com os critérios expostos nos títulos abaixo e não na ordem dos artigos, para facilitar a sua compreensão.
2. INCONSTITUCIONALIDADES CONSTANTES DO PROJETO DE LEI DO ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
2.1. Art. 132: “O JUIZ PODE ADOTAR EM CADA CASO A SOLUÇÃO MAIS CONVENIENTE OU OPORTUNA PARA ATENDER O DIREITO DAS PARTES, À LUZ DOS PRINCÍPIOS DESTE ESTATUTO.”
Nova redação, após a Audiência Pública e participação do IASP: Art. 128: “O juiz pode adotar em cada caso a solução mais conveniente ou oportuna para atender o direito 3684 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 das partes, à luz dos princípios deste Estatuto, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Constituição e dos princípios norteadores do Direito.”
Críticas:
– O Projeto de Lei contém exacerbada e descabida ampliação do poder discricionário nos julgamentos de processos sobre questões de família.
– Muito embora seja apreciável a abertura do poder do juiz, que é tão relevante e que faz o direito viver, porque o aplica, o acatamento das normas legais e não só das normas principiológicas deve ser assegurado em nosso sistema jurídico. Isso porque, para além do afeto, devem ser preservados deveres e responsabilidades, sem os quais a vida conjugal queder-se-á vazia de significado, sem viço e sem amparo aos direitos inerentes a essa vivência”, nas percucientes palavras da Ministra Fátima Nancy Andrighi, que prefaciou o livro A Emenda Constitucional do Divórcio (Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2011).
– Note-se que o artigo em análise faz referência à solução “mais conveniente ou oportuna” e cita os princípios do próprio Estatuto, que são baseados na afetividade (art. 5.º), o que é um sentimento e não um princípio de solução para conflitos jurídicos.
– A nova redação do PL, embora cite os princípios do ECA e da CF, assim como os princípios norteadores do Direito, não tem o condão de corrigir as inconstitucionalidades desse PL porque as demais proposições, a seguir examinadas, não foram modificadas, mantendo-se o espírito de irresponsabilidade familiar nesse projeto de lei.
Conclusão: O Projeto de Lei, ao referir-se aos princípios, não alcança a constitucionalidae almejada. continuando a gerar insegurança jurídica.
2.2 ARTS. 54 A 62 E 168 A 177: PROPÕEM A RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 | 3685 REGULAMENTAÇÃO DO DIVÓRCIO E DA SEPARAÇÃO E DE SEUS EFEITOS
2.2.1 Vê-se nos referidos artigos que o Projeto de Lei do Estatuto das Famílias propõe a coexistência dos dois institutos: divórcio e separação, tanto pela via judicial como pela via extrajudicial, mas pela via judicial suprime as espécies culposa (decorrente da grave violação de dever conjugal) e remédio (causada pela grave doença mental do cônjuge), permitindo somente, em ambos, a espécie ruptura (baseada no simples rompimento do afeto)
Nova redação, após a aprovação da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010:
Arts. 53 a 59 e 164 a 171: propõem a regulamentação do divórcio e da separação de corpos, com a supressão da separação judicial e extrajudicial e das formas dissolutórias culposa e remédio.
Críticas:
– A EC 66/2010 não teve o condão de eliminar a separação judicial e muito menos a possibilidade de decretação da culpa nas dissoluções do casamento. Essa Emenda Constitucional simplesmente eliminou os requisitos temporais do divórcio, facilitando-o, já que deixou de ser apenas conversivo de separação judicial prolongada por um ano ou de separação de fato prolongada por dois anos.
– A separação judicial e extrajudicial deve ser mantida em nosso ordenamento jurídico. Note-se que a separação de corpos não substitui a separação judicial ou extrajudicial, porque naquela não há mudança de estado civil. A pessoa meramente separada de corpos mantém seu estado civil de casada. Muito embora se aceite que uma pessoa casada, mas apenas separada de corpos, constitua união estável, temos de convir que essa situação deve ser excepcional e não ser transformada em regra. Afinal, não pode ser almejado em nosso direito que a família brasileira tenha em regra configuração como a da pessoa fictícia João Pereira, casado com a outra pessoa imaginária Maria Pereira, mas que vive em união estável com outro personagem de nosso exemplo, Ana da Silva. Além disso, a separação de corpos gera inúmeras indefinições, trazendo confusões pessoais e patrimoniais que não são recomendáveis à organização desse núcleo essencial da sociedade, que é a família. Além de todo o exposto, o Brasil é um Estado laico e, por isso, é inviolável a liberdade de consciência e de crença, assim como é preservado a todos, independentemente de suas crenças, o exercício de direitos, como estabelece o artigo 5º, incisos VI e VIII da Constituição Federal. Em razão desses direitos fundamentais, a liberdade religiosa e de exercícios de direitos a todos os religiosos deve sempre ser preservada. Como é sabido, existem religiões que não admitem a dissolução do vínculo conjugal, como, por exemplo, a religião católica, em que não é permitido o divórcio, mas é admitida a separação (Código Canônico, cânones 1.141 e 1.153, parágrafo 1º). Caso não estivesse mantida a separação no ordenamento jurídico brasileiro, os que professam a religião católica e outras religiões que não admitem o divórcio, como ocorre dentre os evangélicos, optariam pelo divórcio em renúncia ao seu credo ou permaneceriam em situação de separados de fato para manter sua crença, o que importaria, em ambos os casos, em violação àqueles direitos fundamentais da liberdade religiosa e ao exercício de direitos, ou seja, do direito de regularizar seu estado civil. Em caso de pedidos contrapostos, desde que mantida a separação ao lado do divórcio, a resposta é só uma: o Juiz deverá decretar o divórcio, caso em que o cônjuge religioso não estaria, nessas circunstâncias, praticando violação aos ditames de sua crença, porque não pediu a dissolução do vínculo conjugal.
– Também deve ser mantida espécie dissolutória RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 | 3687 remédio, em proteção patrimonial do cônjuge mentalmente enfermo, como dispõe o atual Código Civil, artigo 1.572, parágrafo 2º e 3º e a separação judicial culposa baseada no grave descumprimento de dever conjugal (Código Civil vigente, artigo 1.572, caput), em que se aplica a sanção ao consorte culpado da perda do direito à pensão plena e ao uso do sobrenome marital (Código Civil, artigos 1.704 e 1.578), e, quando ocorrer dano, da sua condenação na indenização cabível (Código Civil, artigo 186).– Por meio da supressão da culpa na separação do casal, esse Projeto de Lei, se aprovado, acarretaria a ineficácia dos deveres/direitos oriundos do casamento, como o respeito recíproco, a fidelidade, a administração de bens em prol da família, ocasionando situações absurdas, como a de obrigar o consorte vitimado pela violação desses seus direitos a pagar pensão alimentícia plena ao consorte responsável pela ruptura do casamento ou da união estável, conforme se pode verificar na própria justificação do Estatuto das Famílias: “Evitou-se, tanto no divórcio quanto na separação, a interferência do Estado na intimidade do casal, ficando vedada a investigação das causas da separação, que não devem ser objeto de publicidade”.
– Uma mulher, que seja a provedora do lar, o que é muito comum nas camadas populacionais de baixa renda, terá de sustentar o ex-marido, mesmo que a separação tenha ocorrido por violência doméstica por ele praticada.
– Um homem, que seja o provedor do lar, terá de pagar pensão alimentícia plena à ex-mulher que tiver praticado infidelidade, podendo esta pensão até mesmo beneficiar o outro homem, aquele que foi seu amante enquanto traía o marido.
– Totalmente diversa essa proposição do disposto no art. 1.704, parágrafo único, do CC/2002, pelo qual o cônjuge culpado tem direito somente a uma pensão mínima, sem qualquer apego ao status social e às possibilidades do prestador de alimentos, ou seja, somente destinada às necessidades 3688 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 básicas e ainda com os requisitos da ausência de aptidão ao trabalho do cônjuge culpado e de parentes em condições de prestar-lhe pensão alimentícia.
– A espécie culposa é apenas uma das formas de dissolução da sociedade conjugal no sistema do Código Civil vigente (arts. 1.572, caput e 1.573), vez que estão previstas neste diploma legal também as espécies remédio, baseada na doença mental grave do cônjuge (art. 1.572, § 2.º), e ruptura (art. 1.573, parágrafo único).
– Deve-se preservar a possibilidade de opção por uma dessas espécies em vista das consequências diversas que têm, não se tratando de intervenção indevida do Estado a apuração da culpa na dissolução conjugal e tampouco essa apuração tem publicidade em razão do sigilo processual dos processos de separação judicial.
– Na espécie culposa ocorre a perda do direito à pensão plena (art. 1.704 do CC/2002), conservando-se, diante do preenchimento de rigorosos requisitos, somente os alimentos indispensáveis, constituídos por pensão mínima, como apontado neste Relatório (art. 1.704, parágrafo único, do CC/2002), além da possibilidade de aplicação dos princípios da responsabilidade civil dispostos na respectiva regra geral (art. 186 do CC/2002) nessa espécie dissolutória.
– Na espécie remédio (art. 1.572, § 2.º, do CC/2002) preserva-se o cônjuge mentalmente enfermo, de modo a garantir-lhe preservação patrimonial (art. 1.572, § 3.º, do CC/2002).
Conclusões:
– O sistema que pretende adotar o Projeto de Lei do Estatuto das Famílias na dissolução da sociedade conjugal e do casamento importa em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, havido como fundamento da República Federativa do Brasil, no art. 1.º, III, da CF/1988.
– Esse sistema também viola a proteção que o art. 5.º, X, RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 | 3689 da CF/1988 confere à honra da pessoa, inclusive da pessoa casada, já que o cônjuge vitimado pela violação de dever conjugal terá esse direito da personalidade desrespeitado ao ser obrigado a pagar pensão alimentícia plena ao culpado.
– Esse sistema viola, ainda, o art. 226 da CF/1988, que impõe ao Estado a devida proteção aos membros de uma família, pelas mesmas razões acima expostas e também porque a violência doméstica, seja moral, seja física, seja material, deixará de ter consequências civis, passando a ter efeitos somente na órbita penal.
– Esse sistema também viola o artigo 5º, incisos VI e VIII da Constituição Federal, que assegura a liberdade de crença e do exercício de direitos.
– E, por fim, esse sistema, por iguais razões, viola o dever do Estado de assegurar os meios de combate à violência nas relações de família, já que será um incentivo às ofensas morais, físicas e materiais a ausência de sanções civis a quem as pratica.
2.2.2 Conforme o PL Estatuto das Famílias, mesmo após a apresentação do Substitutivo e na conformidade do seu atual conteúdo, a união formada em desacordo com os impedimentos legais, dentre os quais estão os da pessoa casada e que não esteja separada de fato, gera os deveres/direitos de assistência e de partilha de bens: Art. 61, § 1º A união formada em desacordo aos impedimentos legais não exclui os deveres de assistência e a partilha de bens
Críticas:
– Esse Projeto de Lei do Estatuto das Famílias atribui à relação extraconjugal, ou seja, ao popularmente denominado amante, os direitos à pensão alimentícia e ao patrimônio conjugal, gerando a aceitação da poligamia.
– Note-se que esse Projeto de Lei não faz sequer ressalva à putatividade ou boa-fé na relação paralela, à qual atribui o 3690 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 direito à pensão alimentícia e à partilha de bens.
– Esse Projeto de Lei não exige a separação de fato no casamento para que se constitua essa união, à qual são assegurados os direitos à pensão alimentícia e à partilha de bens.
– Bem diferente, o Código Civil vigente, que estabelece no art. 1.723, § 1.º, a possibilidade de constituição de união estável por pessoa casada desde que separada de fato do cônjuge.
Conclusões:
– Em desacordo com os valores morais e sociais, o Projeto de Lei do Estatuto das Famílias propõe a possibilidade jurídica da poligamia.
– Esse Projeto de Lei viola o art. 226 da CF/1988 que confere ao Estado o dever de assegurar especial proteção à família, que, quando constituída pelo casamento ou pela união estável, é monogâmica.
2.2.3 Conforme art. 59, inciso I, do PL Estatuto das Famílias, a separação de fato pode ocorrer com a convivência de ambos os cônjuges sob o mesmo teto
Críticas:
– A insegurança jurídica que geraria tal dispositivo é evidente, já que um dos cônjuges poder-se-ia considerar separado de fato e o outro não, sendo que, do dia para a noite, o que acreditava estar vivenciando relação de casamento poderia ser surpreendido por ação de divórcio com alegação de separação de fato anterior e as consequências a seguir vistas, dentre as quais está a da extinção do regime de bens por ocasião da separação de fato.
– Muito embora excepcionalmente possa ocorrer que duas pessoas continuem a viver sob o mesmo teto sem que ocorra comunhão de vidas, essa exceção não pode se transformar em regra geral, ou seja, numa forma de separação RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 | 3691 de fato.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias privilegia a insegurança jurídica, além de violar o art. 226 da CF/1988 que confere especial proteção à família e aos seus membros.
2.2.4 Conforme art. 59, caput do PL Estatuto das Famílias, a separação de fato põe termo aos deveres conjugais e ao regime de bens
Críticas:
– Já que a separação de fato pode ocorrer diante de convivência dos cônjuges sob o mesmo teto, qualquer um deles poderia, segundo esse Projeto de Lei, relacionar-se com terceira pessoa, fora do casamento, sem que houvesse descumprimento do dever de fidelidade.
– Do mesmo modo, como antes referido, a qualquer tempo, o cônjuge quem pensasse que as aquisições patrimoniais em nome do cônjuge estivessem se comunicando, poderia ser surpreendido com a “notícia” de que o regime de bens estaria extinto há tempos, de modo que o patrimônio adquirido em nome do outro cônjuge seria só dele do dia para a noite.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias acarreta insegurança jurídica, além de violar o art. 226 da CF/1988.
2.2.5 O PL Estatuto das Famílias, em seu art. 21, propõe que “O casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil e produz efeitos a partir da data de sua celebração”. Nos arts. 151 e 152, as propostas são as seguintes: “os nubentes habilitados para o casamento podem casar perante autoridade ou ministro religioso” e “o assento do casamento religioso, subscrito pela autoridade ou ministro que o celebrar, pelos nubentes e por duas 3692 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 testemunhas, deve conter os mesmos requisitos do registro civil”, respectivamente
Críticas:
– O casamento religioso não deve se submeter a requisitos do Código Civil, vez que a celebração religiosa de casamento rege-se pelos princípios da religião que os nubentes houverem por bem seguir.
– O Código Civil apenas deve dispor sobre o casamento civil e os requisitos para que o casamento religioso possa ter efeitos civis, mas, jamais, sobre requisitos de casamento religioso.
– O Brasil é um Estado laico em que é assegurada a liberdade religiosa, conforme o art. 5.º, VI da CF/1988. Tal liberdade é assegurada pela redação atual do art. 1.516 do CC/2002, em que “o registro do casamento religioso submetese aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil”, e não o casamento religioso em si.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias viola a laicidade do Estado brasileiro e visa à intervenção estatal nas instituições religiosas.
2.2.6 Conforme art. 69, I, do PL Estatuto das Famílias a proposição é de presunção da paternidade quando os genitores conviveram durante a concepção
Críticas:
– Assim, os homens ficarão sujeitos ao pagamento de pensão alimentícia a presumidos filhos pelo fato de terem mantido convivência com a mulher durante a concepção, sem que sequer seja disciplinado o tipo de convivência, podendo ser interpretado como mero namoro.
– Os homens de baixa renda, que não podem pagar exame de DNA para sua realização mais rápida e têm de ficar sujeitos aos benefícios da justiça gratuita ou assistência judiciária, deverão pagar pensão alimentícia ao presumido filho RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 | 3693 pelo simples fato de terem convivido com a mãe da criança por período curto de tempo, sem contar o período que permeia a citação e a determinação da realização desse exame de DNA. Anote-se que há regiões no Brasil em que sequer existe a realização do exame de DNA com gratuidade.
– Mesmo que a interpretação fosse a da existência de união estável, já que ela é permitida sem unicidade domiciliar, conforme art. 19, parágrafo único, do PL 2.285/2007 a confusão entre namoro e união estável está estabelecida por esse Projeto de Lei e traduz-se em presunção da paternidade, o que, diante da possibilidade de fixação de alimentos gravídicos, gera total insegurança em relação aos homens que optem por relações casuais, que poderão ser obrigados a pagar pensão alimentícia para suas “namoradas de carnaval”.
– Com a liberação sexual da mulher, não se pode admitir esse tipo de presunção da paternidade nem mesmo no casamento civil.
– Se o pai tem essa certeza da paternidade, basta que se dirija ao registro civil competente e faça constar o seu nome no assento de nascimento.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias banaliza a presunção de paternidade, em desconsideração ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição Federal, art. 1.º, III, que também confere aos homens, e não somente às mulheres e às crianças ou menores, a devida proteção de seus direitos da personalidade, dentre os quais se destaca a honra.
2.2.7 O PL Estatuto das Famílias, em seu art. 96, propõe que “o direito à convivência pode ser estendido a qualquer pessoa com que a criança ou o adolescente mantenha vínculo de afetividade”
Críticas:
– Se fosse aprovado o Estatuto das Famílias, estaria 3694 | RIDB, Ano 1 (2012), nº 6 assegurado o direito à convivência da criança e do adolescente com “qualquer pessoa” com quem o menor mantivesse afeto. Por outras palavras, o pai e a mãe ficariam reféns de terceiros, tendo de garantir a convivência com qualquer um que constituísse relação afetiva com seu filho, sem que fosse possível, inclusive, estabelecer exatamente no que consiste o vínculo de afetividade com terceiros e a extensão do referido direito de convivência.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias deixa de oferecer especial proteção à família, violando os arts. 226 e 227 da CF/1988, diminuindo sensivelmente o poder familiar do pai e da mãe, que ficariam sujeitos às interferências de terceiros. Os vínculos de afetividade devem ser considerados nas relações de família, mas preservada a segurança jurídica que deve imperar também e especialmente no seio familiar.
3. OUTRAS INCONGRUÊNCIAS DO PROJETO DE LEI DO ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
3.1 CONFORME ART. 60, ATRIBUI-SE A QUEM VIVE EM UNIÃO ESTÁVEL O ESTADO CIVIL DE CONVIVENTE
Críticas:
– A união estável é situação de fato que se constrói no plano dos fatos e se extingue no plano dos fatos sendo de todo incompatível com a atribuição de estado civil aos conviventes.
– Além disso, sendo possível a constituição de união estável durante o casamento, haveria a hipótese de uma mesma pessoa ter dois estados civis, o que não pode ser admitido.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias acarreta a banalização do estado civil das pessoas, atributo da personalidade que deve ser preservado pelo ordenamento jurídico.
3.2 CONFORME O ART. 18, A “ESCOLHA DO DOMICÍLIO DA ENTIDADE FAMILIAR É DECISÃO CONJUNTA DAS PESSOAS QUE A INTEGRAM, OBSERVADOS OS INTERESSES DE TODO O GRUPAMENTO FAMILIAR”
Críticas:
– O compartilhamento de decisões é muito relevante no âmbito da família, contudo, a tomada de decisão deve ser atribuição daqueles componentes que podem se responsabilizar pela decisão tomada.
– A defesa dos interesses dos menores, por exemplo, é responsabilidade dos pais ou dos responsáveis. Contudo, a decisão a ser tomada, ainda que no intuito de protegê-los, é dever de quem, na família, pode responder pelas consequências das decisões tomadas.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias desconsidera as responsabilidades e os compromissos da direção de uma família, assim como o poder familiar do pai e da mãe.
3.3 O PL ESTATUTO DAS FAMÍLIAS, EM SEU ART. 29, II, PROPÕE: “É ANULÁVEL O CASAMENTO: (…) II – POR ERRO ESSENCIAL QUANTO À PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE, ANTERIOR AO CASAMENTO”
Críticas:
– O dispositivo acima citado corresponde ao art. 1.556 do CC/2002. Contudo, no Código Civil, no art. 1.557, há especificação do que se considera erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, o que contribui para a segurança jurídica, já que a anulação do casamento é instituto de relevante gravidade. O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias repete o Código Civil, mas não o faz por inteiro. E, ainda que mantenha a anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa do cônjuge, deixa de estabelecer parâmetros para sua verificação.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias viola a segurança jurídica nas relações de casamento.
3.4 O PL ESTATUTO DAS FAMÍLIAS, EM SEU ART. 32, PROPÕE QUE “O PRAZO PARA SER INTENTADA A AÇÃO DE ANULAÇÃO DO CASAMENTO É DE CENTO E OITENTA DIAS, A CONTAR DA DATA DA CELEBRAÇÃO”
Críticas:
– O dispositivo acima citado corresponde ao art. 1.560 do CC/2002. Contudo, o Código Civil estabelece prazos diferenciados para os diversos fundamentos da anulação do casamento, em coerência com as regras gerais de anulação dos atos da vida civil.
– Por exemplo, em consonância com o art. 178 do mesmo diploma, o art. 1.560 do CC/2002 estabelece o prazo de quatro anos para a anulação do casamento celebrado sob coação. Caso aprovado o Projeto de Lei em tela, a pessoa que celebra contrato sob coação terá quatro anos para anular o ato jurídico, contudo, se casar sob coação, o prazo de anulação será de 180 dias. Onde está a coerência?
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias desconsidera a sistematicidade e a coerência que devem existir entre as diversas áreas do Direito Civil.
3.5 O PL ESTATUTO DAS FAMÍLIAS, EM SEU ART. 58, PROPÕE QUE O DIVÓRCIO E A SEPARAÇÃO CONSENSUAIS POSSAM SER REALIZADOS POR ESCRITURA PÚBLICA, QUANDO NÃO EXISTIREM FILHOS MENORES OU INCAPAZES OU “QUANDO AS QUESTÕES RELATIVAS AOS FILHOS MENORES OU INCAPAZES JÁ SE ENCONTRARAM JUDICIALMENTE DEFINIDAS”
Críticas:
– A pergunta que resta, diante de tal proposta de dispositivo, é a seguinte: quando ocorre a definição judicial das questões relativas aos filhos menores? Como é sabido, as questões relativas a alimentos, guarda e convivência são marcadas pelo princípio rebus sic stantibus, ou seja, não fazem coisa julgada material.
– Com isso, o dispositivo proposto, sob a roupagem da praticidade, na verdade, é inócuo, pois tal definição não existe, em desconsideração à recomendação hermenêutica de que a lei não pode conter palavras inúteis e muito menos institutos inaplicáveis.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias propõe regras que não têm aplicabilidade.
3.6 O PL ESTATUTO DAS FAMÍLIAS, EM SEU ART. 100, PROPÕE QUE “AS CRIANÇAS E OS ADOLESCENTES SÃO POSTOS EM TUTELA QUANDO A NOMEAÇÃO FOR FEITA PELOS PAIS EM TESTAMENTO OU DOCUMENTO PARTICULAR, PRODUZINDO EFEITOS COM A MORTE OU PERDA DA AUTORIDADE PARENTAL”. E CONSTA DO SEU ART. 103: “NA FALTA DE TUTOR NOMEADO PELOS PAIS OU NO CASO DE RECUSA, O ÓRFÃO DEVE SER COLOCADO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL”
Críticas:
– A interpretação combinada dos dois dispositivos acima citados, na verdade, leva ao desaparecimento do instituto da tutela. Ou seja, com tais dispositivos, a tutela sem indicação por testamento ou instrumento particular deixa de existir. Com isso, sem a indicação de tutores por parte dos pais, os menores deveriam ser colocados em família substituta por meio de adoção, o que não pode ser admitido.
– De acordo com o art. 1.734 do CC/2002, aos menores cujos pais são desconhecidos, falecidos ou tiverem a suspensão ou destituição do poder familiar, poderá ser-lhe nomeado tutor ou ser colocado em família substituta. Ou seja, de acordo com a legislação vigente, nesses casos, há a possibilidade de nomeação de tutor pelo juiz. Pelo Projeto de Lei do Estatuto das Famílias, se os pais não tiverem realizado a nomeação de tutor, os menores serão adotados.
– A adoção é instituto que atribui ao menor a condição de filho do adotante, de modo que não pode ser aplicado indistintamente aos órfãos. Imagine-se um menor, de 16 anos, que perdeu os pais em um acidente. Ele teve pais, referências, família. Contudo, seus pais não lhe nomearam tutor. Deveria, segundo o Projeto de Lei em análise, esse menor ser encaminhado a uma família substituta, em que todos os laços com sua família anterior desapareceriam. E o respeito à memória de seus pais, que pela morte, deixariam de ter sido seus pais? E no caso de suspensão do poder familiar sem nomeação prévia de tutor? Seria também sempre caso de adoção. Assim, desaparecendo o motivo ensejador da suspensão, desapareceria a adoção?
– Além disso, no Projeto de Lei do Estatuto das Famílias nada se diz sobre o exercício da tutela e a incapacidade de fazê- lo, nem mesmo sobre as escusas dos tutores, sobre os bens do tutelado, sobre a prestação de contas ou sobre a cessação da tutela.
– Por fim, é de anotar que a sociedade brasileira não tem como hábito a nomeação paterna ou materna de tutor, o que tornará regra a adoção nos casos antes vistos.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias, na prática, elimina o instituto da tutela, que é de grande importância, confundindo tutela com adoção. Além disso, deixa de regular o exercício da tutela.
3.7 O PROJETO DE LEI ESTATUTO DAS FAMÍLIAS, EM SEU ART. 106 DEIXA DE CONSIDERAR O PRÓDIGO COMO PESSOA SUJEITA À CURATELA
Crítica: A prodigalidade é situação grave, que traz prejuízos relevantes à pessoa que sofre desse mal e à sua família. A prodigalidade tem aumentado nos últimos anos, com o incentivo exagerado ao consumo, conforme noticiam os veículos de comunicação. Não se pode prescindir de meio jurídico de proteção ao pródigo e a seus familiares, o que, no sistema do Código Civil vigente, é realizado por meio do instituto da curatela.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias desconsidera a gravidade da prodigalidade e deixa de oferecer proteção a quem tem essa característica.
3.8 O PROJETO DE LEI DO ESTATUTO DAS FAMÍLIAS, EM SEU ART. 253, PROPÕE QUE “A ALTERAÇÃO CONSENSUAL DO REGIME DOS BENS PODE SER FORMALIZADA POR ESCRITURA PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO DIREITO DE TERCEIROS”
Críticas:
– A alteração do regime de bens já é permitida pelo Código Civil vigente, em que há a exigência do pedido motivado de ambos os cônjuges e a autorização judicial (art. 1.639, § 2.º).
– É preciso ressaltar que não só os direitos de terceiros devem ser resguardados, mas também os direitos dos cônjuges, vez que a alteração do regime pode ocorrer em prejuízo de um deles.
– Nesse sentido, a necessidade de que seja motivado o pedido e a autorização judicial são essenciais, para que se evite prejuízo ao cônjuge e a terceiros.
Conclusão: O Projeto de Lei do Estatuto das Famílias gera insegurança jurídica e possibilita que um cônjuge prejudique o outro, assim como não oferece a devida proteção aos interesses de terceiros.
4. O PROJETO DE LEI DO ESTATUTO DAS FAMÍLIAS PROPÕE A REVOGAÇÃO DO LIVRO DO DIREITO DE FAMÍLIA DO CÓDIGO CIVIL – LEI 10.406, DE 10.01.2002
Não se pode esquecer que o Código Civil vigente, após cerca de 30 anos de tramitação e recebimento de inúmeras emendas no Congresso Nacional, inclusive em sua fase final na Câmara dos Deputados, está em vigor desde 11.01.2003 e é atual.
Já que esse Projeto de Lei do Estatuto das Famílias busca fundamento em crítica ao número de artigos destinados ao casamento em face dos artigos dedicados à união estável pelo Código Civil, é de lembrar que essa proporção não é muito diferente daquela contida no Projeto de Lei do Estatuto das Famílias. Dos 110 dispositivos do Estatuto das Famílias que tratam de casamento e união estável, 82,75% dos dispositivos versam sobre casamento e 17,25% dos dispositivos sobre união estável. Dos 127 dispositivos do Código Civil que tratam de casamento e união estável, 96% dos dispositivos tratam de casamento e 4% dos dispositivos de união estável. Portanto, nem mesmo essas críticas têm relevância, ainda mais quando se vê que o pequeno acréscimo de artigos sobre união estável refere-se a estado civil nessa situação de fato, dentre outras incongruências.
4.1 ATUALIDADES DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE
O Código Civil contém, em seu Livro de Direito de Família, disposições que são citadas pelo IBDFAM como inovações daquele Projeto de Lei do Estatuto das Famílias, dentre as quais estão:
– A paternidade socioafetiva, já presente no Código Civil atual, art. 1.593, que reconhece a relação de parentesco oriundo da consanguinidade ou de outra origem.
– A abertura da possibilidade, mas de maneira segura e com respeito à monogamia, de constituição de união estável por pessoa que mantenha o estado civil de casada desde que se encontre separada de fato (art. 1.723, § 1.º, do CC/2002).
– No capítulo sobre a filiação, fala-se expressamente em vínculo oriundo de reprodução assistida (art. 1.597, III, do CC/2002), possibilitando-se esse reconhecimento de laço de parentesco, inclusive no que se refere aos procedimentos post mortem, o Estatuto das Famílias, no entanto, veda esta espécie de procedimento (art. 73, II e III, do PL 2.285/2007).
– Na dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial é possibilitada no direito vigente a separação judicial sem causa culposa (art. 1.573, parágrafo único, do CC/2002).
Em suma, as mesmas supostas novidades que são aceitáveis e não são marcadas por inconstitucionalidades, já constam do Código Civil vigente.
No mais, basta ler os artigos do Projeto de Lei do Estatuto das Famílias para que se constate que repete textos legais do Código Civil vigente, do Código de Processo Civil, da Lei de Registros Públicos e de outras Leis extravagantes, por mero uso de outras palavras, na maior parte dos 264 artigos que contém esse chamado Estatuto das Famílias.
4.2 INADEQUAÇÃO DA IMPLANTAÇÃO DE MICROSSISTEMA SOBRE DIREITO DE FAMÍLIA
Mesmo que se pudesse considerar outro Projeto de Lei que não o Estatuto das Famílias, que viesse a ser formulado em outros termos, a implantação de microssistema não é recomendável e geraria uma série de consequências nefastas à regulamentação do Direito de Família, a seguir apontadas:
– A peculiaridade dos institutos do Direito de Família, alegada como motivo de implantação de microssistema, também se apresenta no Direito das Obrigações, nos Direitos Reais, no Direito de Empresa e no Direito das Sucessões, que igualmente possuem suas particularidades, mas todos esses ramos do Direito Civil constam do Código Civil.
– Assim, se necessário fosse um Estatuto separado do Código Civil, dever-se-ia propugnar por um Estatuto dos Direitos Obrigacionais, outro Estatuto dos Direitos Reais, outro Estatuto das Empresas e ainda outro Estatuto das Sucessões.
– Os riscos dos microssistemas são vários, tais como o excesso de normas, as dificuldades de interpretação, as anomalias decorrentes de revogações de leis que tenham elo com a matéria regulada no microssistema e vice-versa, mas o principal motivo de rejeição à ideia de microssistema é o da perda do sistema codificado; cada livro do Código possui institutos que lhe são próprios, mas dentro de sistema organizado e regulado em regras gerais pela respectiva parte geral.
– Quiçá poder-se-ia começar a falar também num Código de Processo de Conhecimento, em outro Código de Processo Cautelar, outro Código de Processo de Execução, isto na órbita do Direito Processual Civil.
– É de preocupar ainda o renascimento de debate que está mais do que superado, aquele sobre a descodificação. Para que se constate essa superação, lancemos nossos olhos ao Direito Estrangeiro, onde veremos em que nos ordenamentos alienígenas encontramos Códigos ou Estatutos Específicos de família. É o IBDFAM em sua home page quem se encarrega de dar resposta, como a seguir é exposto.
Há microssistemas de Direito de Família, conforme continentes, somente nos seguintes países:
– Na Europa: encontram-se na Rússia, na Bulgária, na Ucrânia e na Cataluña.
– Na América do Sul: apenas na Bolívia.
– Na América Central: em Cuba, Costa Rica, Honduras, Nicarágua, El Salvador e República Dominicana
– Na África: na Argélia, em Angola, no Senegal, em Marrocos, no Congo e na Etiópia.
– Entre os países islâmicos, onde os Códigos de Família foram utilizados para reforçar e legitimar a inferioridade da mulher e a desigualdade entre os filhos.
– Vê-se que em sistemas do Direito de tradição romanogermânica, como na Europa, França, Portugal, Espanha, Alemanha, Itália, Bélgica, dentre tantos outros países, não existem microssistemas de Direito de Família, mantendo-se sua regulamentação nos respectivos Códigos Civis.
– Vê-se também que na América do Sul não adotam microssistemas países de evolução jurídica como a Argentina. Tampouco no Chile, no Peru, no Uruguai ou no Paraguai existem microssistemas.
– Na América do Norte, onde o sistema é anglo-saxão e não de origem romanista, nem há o que falar sobre grandes sistemas codificados, quem dirá sobre microssistemas.
Por fim, como indagou o Diretor do IBDFAM em São Paulo, Mario Delgado, em artigo que me enviou sobre o Estatuto das Famílias, no qual critica arduamente sua aprovação, mostrando inclusive que esse Projeto de Lei sequer tem a aprovação de todo o IBDFAM, partindo de poucos que compõem a direção nacional desse Instituto, em que legislação vamos nos inspirar? Na francesa, na alemã, na italiana, na argentina, ou em Cuba, no Senegal, na Etiópia, ou mesmo na Bolívia, com todo o respeito por esses países? Vamos caminhar para frente ou dar um salto na imitação de países sem tradição jurídica e o que é pior, para trazer, por meio do Direito de Família, violações evidentes aos nossos valores e à nossa Constituição?
5. ANÁLISE DOS OUTROS PROJETOS DE LEI QUE TRAMITAM CONJUNTAMENTE AO PL ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
PL 1.149/2007 – Acrescenta o § 3.º ao art. 1.723 do CC/2002, nos seguintes termos: “fará prova plena da união estável de que trata o caput deste artigo a escritura pública no âmbito da qual ambos os companheiros declarem a sua existência”.
Crítica: À união estável não se pode atribuir prova plena por meio de escritura pública, a qual está sujeita às invalidades dos demais negócios jurídicos, sendo que essa norma importaria em mais um entrave à essa forma de entidade familiar que é baseada na informalidade por se tratar de situação de fato.
PL 3.065/2008 – Acrescenta os §§ 1.º e 2.º ao art. 1.725 do CC/2002, que dispõe sobre o regime de bens adotado na união estável, estabelecendo-se que, na hipótese de existirem as causas suspensivas constantes no art. 1.523 da mesma lei, o regime de bens adotado será obrigatoriamente o da separação total de bens, nos termos do art. 1641, I e II, do CC/2002.
Crítica: Esse sistema já existe no Código Civil vigente, tendo em vista que os dispositivos gerais sobre os regimes de bens são aplicáveis ao regime da comunhão parcial e, por conseguinte, ao art. 1.725 do CC/2002, que regula o estatuto patrimonial da união estável.
– PL 3.112/2008 – Acrescenta artigo à Lei 9.278, de 10.05.1996, para tornar obrigatório constar das fichas cadastrais ou outro tipo de formulário de informações, quando for o caso, a opção união estável.
Crítica: A Lei 9.278/1996 sequer vigora na atualidade, a não ser no artigo que estabelece a competência jurisdicional das Varas de Família para a matéria da união estável.
– PL 3.780/2008 – Modifica e acrescenta dispositivos ao Código Civil relativos às questões patrimoniais das pessoas que se casam acima de 60 anos de idade e no que se refere à conversão de união estável em casamento.
Crítica: A elevação do limite de idade para o casamento pelo regime da separação obrigatória de bens ocorreu com a Lei nº 12.344, de 09 de dezembro de 2010.
– PL 4.508/2008 – Proíbe adoção por homossexual
Crítica: A proposição de vedação da adoção por casal homossexual deve ser revista a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4277.
– PL 5.266/2009 – Determina a filiação resultante de fecundação artificial heteróloga em caso de autorização prévia em união estável.
Crítica: Essa regra já é a aplicada no sistema vigente, por se tratar de forma de reconhecimento da filiação (art. 1.609 do CC/2002).
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vê-se que não é o caso somente de impugnar alguns dos artigos do Projeto de Lei do Estatuto das Famílias, mas de sua rejeição completa.
O afeto é relevante nas relações de família, mas não se pode olvidar que o Direito de Família tem embasamento em direitos e deveres e não em sentimentos ou emoções, que a família brasileira é monogâmica, que não podem ser eliminadas as sanções pelo descumprimento dos deveres e pela violação aos direitos familiares sob pena de tais deveres e direitos serem transformados em meras recomendações, que a união estável merece toda a proteção jurídica, mas que sua natureza na constituição e na dissolução é diversa do casamento, e que o poder familiar dos pais é de extrema relevância na formação dos filhos.
Não se pode esquecer que o Direito serve à solução de conflitos, ainda mais quando estamos diante de relações de família, de modo que quando o conflito se instalou no seio de uma família, não existe mais afeto, sentimento que de nada servirá nessas ocasiões.
Não se pode olvidar também que o Direito é relevante quando estabelece direitos e deveres com as consequências pelo seu descumprimento e não quando simplesmente faculta, não se podendo admitir que os deveres oriundos do casamento e da união estável sejam transformados em meras recomendações ou faculdades, que se cumprem ou descumprem, sem qualquer sanção jurídica pelo inadimplemento.
Em suma, o Estatuto das Famílias, que deixou de conter a proposição de tutela legal às uniões homoafetivas, lastimavelmente retirada deste Projeto de Lei, intenciona revogar todo o Livro do Direito de Família do Código Civil vigente e contém propostas de normas que prejudicam a família brasileira e violam os princípios constitucionais mais elevados, deixando de oferecer a indispensável proteção à família, à criança e ao adolescente, desrespeitando a dignidade da pessoa humana, atingindo os direitos da personalidade e infringindo o relevante princípio da separação dos Poderes.
O Diretor do IBDFAM-SP, Dr. Mario Delgado, em artigo que gentilmente enviou a esta relatora, ao tomar conhecimento de sua participação na Audiência Pública antes referida, sugeriu que, ao invés de aprovar de afogadilho a substituição de todas as normas do Código Civil sobre o Direito de Família, a Direção Nacional desse Instituto deveria envidar esforços para agilizar outros projetos de lei que estão em andamento no Congresso Nacional. Aqui apontamos o PL 699/2011, que traz proposições de aprimoramento de dispositivos de todos os Livros do Código Civil, dentre as quais está a proposta de atribuição às uniões de fato entre duas pessoas que vivam estavelmente e em economia comum (uniões homoafetivas e outras relações que preencham esses requisitos) dos mesmos direitos que constam da regulamentação da união estável, desde que respeitadas as normas de ordem pública e os bons costumes, ressalva que deve ser feita em futuro texto de lei em face dos costumes diversos nas várias regiões do nosso país e dos interesses das crianças e adolescentes que sempre devem prevalecer sobre os dos pretendentes à adoção (art. 9.º do PL 699/2011, que acrescenta o art. 1.727-A ao CC/2002).
O IASP, na sua oposição ao Projeto de Lei intitulado Estatuto das Famílias, em cumprimento de sua relevante função em Assuntos Legislativos, cujo Departamento, sob a Coordenação de seu Vice Presidente, Dr. Euclydes José Marchi Mendonça, vem realizando relevantes trabalhos para a sociedade, ergueu a bandeira levantada por Dra. Ivette Senise Ferreira, que, na anterior gestão como Coordenadora desse Departamento e, agora, como Presidente do IASP, manifestou o “Compromisso com a Ética”, a recomendação de “atenção redobrada e vigilante para com a legislação e os projetos eivados de propostas absurdas ou normas inaceitáveis”, assim como a expectativa de que “a desejável segurança jurídica não seja prejudicada com a opção pela celeridade” na apresentação e aprovação de projetos de lei (v. Informativo IASP 87, p. 3 e 40-41).
Fonte:  Revista do Instituto do Direito Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – FDUL