BARRIGA DE ALUGUEL E DIREITO PENAL
Por Douglas Lima Goulart e Rinaldo Pignatari Lagonegro Jr.*
Muitos casais, independentemente da orientação sexual que possuem, se voltam à adoção como forma de implementar a família, um gesto nobre e que constitui um ponto de inflexão na história de muitas crianças desprovidas dos benefícios psicológicos e econômicos próprios ao acolhimento familiar.
Em apoio ao sentimento de fraternidade que marca tal gesto, o Congresso Nacional sancionou, no final de 2017, a Lei n. 13.509/17, que previra uma série de ações voltadas à necessária agilização do processo de adoção, superando, com isso, algumas travas procedimentais que, verdade seja dita, mais atrapalhavam do que contribuíam para a colocação das crianças em um novo lar.
Os desafios à adoção, no entanto, vão além da eventual burocracia legal, manifestando-se por vezes na resistência dos casais quanto ao acolhimento de crianças especiais ou que já tenham superado a fase denominada primeira infância, que vai do 0 a 6 anos de idade.
O método popularmente conhecido como “barriga de aluguel” é uma das principais expressões da resistência acima registrada.
De ordem marcadamente ilegal, o estratagema consiste na elaboração de um contrato informal, entre o casal e a mãe biológica da futura criança. Regra geral, a mãe biológica aceita engravidar em troca de uma quantia monetária obrigando-se, em contrapartida, a entregar a criança aos pretendentes a pais após dar à luz.
Inicialmente implementado de forma velada, o aluguel do útero parece ter assumido novas formas de manifestação com o crescimento da sociedade digital, merecendo destaque a existência de uma ampla rede de divulgação no Facebook, em especial um grupo com mais de 3,3 mil membros e que se apresenta composto por pessoas que se oferecem abertamente, tanto para a compra como para a venda da gravidez e do seu produto.
Por meio de consultas, sabe-se que o valor desta operação gira em torno de R$50.000,00, existindo que aceite se submeter ao aluguel por irrisórios R$15.000,00.
Por melhores que possam ser as justificativas de ambas as partes envolvidas no “contrato”, resta inegável a ilegalidade do pacto, conforme dito.
Em verdade, a legislação brasileira admite a ocorrência de algo muito próximo à barriga de aluguel, no caso a “barriga solidária”, hipótese em que se permite a doação temporária do útero, exigindo-se, para tanto, que a doadora seja parente em até 4º grau da mulher ou do casal que busca a técnica (Resolução 2121/2015 – Conselho Federal de Medicina).
A hipótese que estudamos, no caso, é diversa e tem como características preeminentes não apenas a ausência de parentesco, mas também o pagamento de vantagem econômica pelo aluguel do útero.
Focando apenas nos reflexos penais desta conduta, podemos afirmar que os envolvidos no “negócio” em questão correm sério risco de enfrentar um processo criminal.
O primeiro delito a ser cogitado diz respeito ao art. 238, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê punição àquele que “Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa.” A pena, no caso, é de reclusão de um a quatro anos, e multa.
Para este caso, responde tanto a mãe biológica, como autora, como os pais “contratantes” e aqueles que viabilizarem o contrato, todos estes na condição de coautores ou partícipes.
Ocorrendo o registro da criança com indicação falsa da paternidade e/ou maternidade, evento conhecido como “adoção à brasileira” incorrem os envolvidos também no delito previsto no art. 242, do Código Penal, referente à “Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido”. Este crime, nas palavras da Lei, consiste em “dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.” A pena, para o caso, vai de 2 a 6 anos de reclusão e multa.
Destaca-se, por fim, que o Código Penal prevê, em seu art. 245, §1º, a possibilidade de punição à mãe biológica da criança que vier a entregar “filho menor a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo.” Dada a necessária demonstração do descrédito moral ou material dos pais contratantes, entendemos que este crime é de difícil aplicação para a hipótese ora analisada. De toda forma, vale relembrar que a pena prevista para este delito, nas hipóteses de lucro, varia de 1 a 4 anos de reclusão e multa.
Ressaltamos que não é aplicável ao caso o crime de “compra ou venda de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano” (art. 15, Lei 9434/03), posto que a mercantilização, aqui, diz respeito a (futura) criança, ente que pode ser enquadrado na condição de nascituro ou pessoa, conforme tenha ou não nascido.
Em complemento, é necessário pontuar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da não punição da simples “proposta genérica, sem endereço certo e sem vínculo de qualquer natureza entre a promitente e terceira pessoa que se proponha a realizar a condição [pagamento]”, razão pela qual não são puníveis, conforme o entendimento do saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo, os anúncios publicados em redes sociais, por mulheres se oferecendo para o aluguel do útero (STJ, REsp 48119, Rel. Min. Assis Toledo, 5ª Turma, j. 20.03.1995).
O precedente acima, no entanto, é marcadamente anterior ao desenvolvimento das redes sociais como realidade social, o que torna plausível a tendência à revisitação do tema, por nossas Cortes Superiores, para fins de definir se o entendimento deve ser mantido diante da nova realidade social imposta pela digitalização das relações humanas.
Voltando nossa atenção para ferramentas contemporâneas ao Facebook, no caso o Whatsapp, aplicativo em que grupos são formados com a indicação de “administradores” específicos, tem-se por cabível, na existência de grupos voltados à viabilização da barriga de aluguel, a análise da eventual incidência do crime de associação criminosa, delito este caracterizado pelo engajamento de três ou mais pessoas para o fim específico de cometer fatos tidos como criminosos. A pena, aqui, varia de 1 a 3 anos de reclusão.
É bom que se diga que a simples existência de previsão das condutas como crime não impõe uma condenação automática.
De fato, o processo penal conta com inúmeras variáveis, exigindo uma série de provas não apenas da ocorrência do crime, mas também da inexistência de qualquer circunstância apta a afastar a punição, como a hipótese de perdão judicial relacionado à natureza eventualmente humanitária da conduta (art. 242, parágrafo único, do CP).
Feitas estas considerações, convém estabelecer um olhar sobre uma situação paralela, geralmente procurada por casais que possuem um maior poder aquisitivo.
Trata-se, no caso, da contratação de uma barriga de aluguel em país diverso, onde não existam impedimentos legais para a conduta.
O exemplo mais emblemático diz respeito aos Estados Unidos, país que conta, inclusive, com empresas especializadas no aluguel de úteros para brasileiros.
Em uma rápida procura na internet, localizamos a empresa (auto nomeada como programa) “Ser Papai em Miami”, conjunto de clínicas que cobram, em média, R$300.000,00 para a seleção e acompanhamento da gestante, bem como para a liberação da documentação necessária à regularização, nos EUA, da situação da criança na condição de filho do casal interessado.
Tendo-se em vista todas as implicações criminais a que estão passíveis aqueles que vierem a alugar uma barriga no Brasil, resta natural o questionamento sobre qual o tratamento a ser dado, pelas normas penais, aos novos pais que optarem pela contratação em país cuja prática seja permitida.
A resposta deixa clara a distinção econômica propiciada por nossa legislação, vez que em tal caso, limitado a casais com maior poder aquisitivo, não se faz possível a repressão no âmbito criminal.
Note-se, a respeito, que o art. 7º, inc. II, §2º, “b”, do Código Penal exige, para punição segundo as leis brasileiras, que o fato possa ser enquadrado como crime também no estrangeiro, sem o que a conduta se apresenta impunível.
Vale destacar que cada país possui suas especificidades em relação à regularização do assentamento da criança, razão pela qual será necessário o cuidado com a obediência integral às regras do país em que se tem como legal a prática do aluguel do útero.
É nítida, de toda forma, a odiosa diferenciação social promovida por nossa legislação, situação apta a ser caracterizada como apartheid penal e que não pode remanescer livre de críticas.
Seja no Brasil ou no estrangeiro, entendemos que a opção pela barriga de aluguel deve ser evitada, privilegiando-se, no caso, a adoção. Esta, apesar de ainda ser morosa quando comparada com os 9 meses de uma gestação, apresenta-se plenamente livre de riscos penais, contando ainda com o mérito de propiciar o resgate de infâncias abandonadas, um gesto de índole eminentemente humanitária e que costuma trazer aos envolvidos uma satisfação plena de paternidade.
Links:
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2015/2121_2015.pdf
https://www.facebook.com/groups/730771660432766/about/
http://www.bbc.com/portuguese/brasil-42573751
https://bebemamae.com/gravidez/ter-bebe-por-barriga-de-aluguel-como-paulo-gustavo-custa-caro-veja
*Douglas Lima Goulart e Rinaldo Pignatari Lagonegro Jr.: Advogados, sócios do escritório Lima Goulart & Lagonegro – Advocacia Criminal