A GUARDA COMPARTLIHADA NA NOVA LEI Nº 13.058 DE 23/12/2014

Regina Beatriz Tavares da Silva

A Lei n. 13.058 de 23/12/14 deve provocar um melhor olhar sobre a guarda compartilhada, ao modificar os dispositivos legais constantes do Código Civil sobre poder familiar e guarda de filhos.
Essa lei teve origem na Câmara dos Deputados, com autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá no Projeto de lei nº 1.009/2011, em que, antes da criação da ADFAS e de minha nomeação como sua presidente, contribui como consultora.
O Código Civil, na redação da Lei 11.698/2008, já previa a espécie de guarda compartilhada no art. 1.584, mas, no processo legislativo da nova lei, foi considerada a insuficiência da regulamentação então existente quanto aos processos contenciosos, já que, no § 2º desse dispositivo, esse diploma legal simplesmente estabelecia que a guarda compartilhada devia ser aplicada sempre que possível:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008)
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º. Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
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Entendia-se, sob a égide do Código Civil, embora em errônea compreensão, que a guarda compartilhada somente poderia ser estabelecida em caso de acordo entre os genitores, o que efetivamente não correspondia à redação daquele revogado dispositivo legal do Código Civil, que previa expressamente essa espécie de guarda em caso de desacordo entre mãe e pai.
A Ministra Nancy Andrighi colocou, em seus devidos termos, a interpretação desse artigo de lei que vigorava no Código Civil, já que, quando há acordo, desnecessária é a força da lei, ou seja, desnecessário seria esse dispositivo legal. Esse argumento foi lançado em mais do que um acórdão, entre os quais o seguinte:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE … 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. […] (STJ, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1428596/RS, j. 03-06-2014).
Em sentido diametralmente oposto, entendia-se, antes da nova lei, também erroneamente, que a guarda compartilhada seria sempre prevalecente sobre toda e qualquer espécie de guarda.
Nem tanto ao mar, nem tanto à terra.
Realmente a redação da Lei 11.698/2008, que alterou o Código Civil, necessitava de modificação, para o devido esclarecimento do instituto da guarda compartilhada e sua aplicação. A intenção daquela lei foi boa, mas a redação não foi suficientemente clara e, por conseguinte, as interpretações passaram a ser equivocadas.
Por essas razões, o Deputado Arnaldo Faria de Sá apresentou projeto de lei para tornar a redação dos artigos de lei constantes do Código Civil mais claros, de modo a não ser desprezada a guarda compartilhada em processos contenciosos. Ao mesmo tempo, não será possível interpretar a guarda compartilhada como sempre aplicável.
Assim, o dispositivo da nova Lei nº 13.058/2014, que modificou o art. 1.584 do Código Civil, prevê a prevalência da guarda compartilhada, a ser aplicada se os genitores tiverem aptidão ao exercício do poder familiar:
Art. 1.584……………………………………………………………………………………………….
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§ 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (NR)
Sempre que ambos os pais tiverem aptidão ao seu exercício, será estabelecida a guarda compartilhada, o que significa que, se o pai ou a mãe não tiverem o comportamento esperado de um guardião, como a educação, a moralidade e a afinidade necessárias com o filho, entre outras qualidades, essa espécie de guarda não será fixada pelo magistrado.
Reitere-se que não importa a afinidade entre pai e mãe, por óbvio já extinta quando ocorre a dissolução conjugal, ainda mais diante de procedimento litigioso. Importa, isto sim, a afinidade entre pai e filho e entre mãe e filho.
Também não importa o nível de condição financeira do pai ou da mãe porque essa espécie de guarda não tem influência na pensão alimentícia, que continua, em caso de guarda compartilhada, sob a égide do binômio necessidades/possibilidades, previsto no art. 1.694, § 1º, do Código Civil. Mais do que um binômio, é um trinômio, já que, aplica-se a figura de um triângulo, com três vértices (pai, mãe e filho), que pode ser equilátero, em que todos os lados têm a mesma medida (se pai e mãe tiverem as mesmas condições para sustentar o filho), ou escaleno, em que as medidas dos três lados são diferentes (se pai ou mãe tiverem melhores condições, um mais que o outro, de sustentar o filho).
Assim, mesmo se o pai passar a ter mais tempo com o filho, o que não é requisito da guarda compartilhada, mas a mãe não tiver condições em igualdade com o pai de sustentá-lo, caberá ao pai pagar, por exemplo, as despesas da moradia do menor com a mãe, além de outras congêneres que compõem a pensão alimentícia.
A definição do que é efetivamente guarda compartilhada também costuma gerar dúvidas, havendo confusão entre guarda compartilhada e guarda alternada. O § 1º do art. 1.583, vigente no atual Código Civil e não modificado pela nova lei aqui comentada, é absolutamente claro, ao estabelecer que a guarda compartilhada importa em responsabilização conjunta, e não em responsabilização alternada, assim como no exercício conjunto de direitos e deveres concernentes ao poder familiar pelo pai e pela mãe que não vivam sobre o mesmo teto, e não no exercício alternado:
Art. 1.583……………………………………………………………………………………………….
§ 1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
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Portanto, na guarda compartilhada, cabe a ambos os genitores a escolha da escola do filho, de suas principais atividades extracurriculares, de seus tratamentos médicos etc. É o poder familiar que deve ser compartilhado entre eles, sem que pai ou mãe tenham mais prerrogativas, um que o outro, em seu exercício.
Também o tempo de convivência do filho com o pai e a mãe nem sempre é bem compreendido pelo intérprete, razão pela qual a nova lei estatui expressamente esse equilíbrio, que não quer dizer divisão igual:
Art. 1.583………………………………………………………………………………………………
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§ 2º. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (NR)
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Desse modo, o tempo de convivência com o filho pode ser maior com um dos genitores, a depender das circunstâncias do caso, com a fixação da residência principal do menor daquele que tiver o filho em sua companhia por maior período. Aliás, quando a Lei nº 13.058/2014 deu nova redação ao art. 1.583, § 3º, ao referir-se à cidade base de moradia, quis referir-se a essa residência principal.
Ainda, essa nova lei fixa multa para o estabelecimento que se negar a dar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos, o que já estava previsto em outra legislação (Lei de diretrizes e bases, art. 12, VII), mas que, por falta de sanção expressa em lei, nem sempre era cumprido pelas escolas:
Art. 1.584………………………………………………………………………………………………
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§ 6º. Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (NR)
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A nova lei também dá preferência à oitiva das partes perante o juiz em caso de necessidade de medida cautelar que envolva guarda dos filhos, embora ressalve que a liminar pode ser concedida inaudita altera parte para a proteção dos interesses do filho:
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584. (NR)
Essa nova lei contém outra disposição relevante, ao determinar que ambos os pais participem do ato que autoriza a viagem dos filhos, não só em caso de viagem para o exterior, como já previa o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, art. 83), como também para a mudança permanente de município:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
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V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
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Sobre esse dispositivo legal é bom lembrar que o filho não é posse ou propriedade de qualquer um dos genitores, não é uma mobília da casa que se leva para outra cidade ou estado, em caso de mudança de domicílio. O filho tem pai e mãe e para que ocorra a mudança para outro município, e não só ao exterior, deve haver a concordância entre o pai e mãe, ou, em caso de recusa e a depender das circunstâncias, caberá o suprimento judicial dessa autorização.
Muito embora essa necessária autorização de ambos os pais ou suprimento judicial da outorga já fosse necessária em caso de mudança domiciliar para outra cidade ou unidade federativa, com base nos direitos e deveres resultantes do poder familiar, previstos no art. 1.634 do Código Civil, cujo inciso II confere aos pais, em relação à pessoa dos filhos menores de idade, o direito/dever de tê-los em sua companhia e guarda, também aqui havia errônea interpretação, que considerava um direito do guardião unilateral, especialmente quando mulher, mudar-se para outra cidade ou estado, desde que dentro do território nacional, levando o filho menor. Ora, basta verificar que há estados brasileiros muito mais distantes entre si do que em relação a outros países, assim como há países mais próximos de cidades brasileiras do que alguns municípios dentro da mesma unidade federativa, para que se conclua o descabimento dessa interpretação. Daí também a relevância da nova lei que veda expressamente a mudança de residência permanente do filho menor de idade, para outra cidade, sem a autorização de ambos os genitores.
Por fim, mantida a sanção baseada na Parte Geral do Código Civil, em seu art. 186, pelo qual quem pratica ato ilícito e causa dano moral e/ou material pode ser responsabilizado civilmente e condenado a pagar a parte lesada indenização, a nova lei prevê a sanção da diminuição das prerrogativas do genitor que descumprir seu dever de respeitar o exercício da guarda pelo outro genitor, conforme § 4º do art. 1.584, ampliando o que já previa a lei de combate à alienação parental, Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, que estabelece a ampliação do tempo de convivência com o genitor alienado.
Efetivamente há vezes em que pai e mãe precisam ser melhor educados, até mais do que os próprios filhos, de modo que a guarda compartilhada tem também caráter pedagógico em relação aos genitores, em caso de desacordo entre eles.
Sempre com as ressalvas das condições do caso, ou seja, das circunstâncias fáticas que devem orientar o magistrado na fixação da espécie de guarda mais adequada à proteção dos filhos, a nova lei veio em boa hora, ou seja, na fase atual da sociedade em que os costumes mudaram, em que se apresenta nítida tendência para que o pai não seja visto apenas como provedor financeiro, mas, sim, como presença educacional e relacional na formação dos filhos.