Vitória do verdadeiro Direito de Família – fim da discussão: a separação judicial está mantida no Brasil

Em julgamento de Recurso Especial, sob a relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a Emenda Constitucional nº 66/2010, a famosa “Emenda do Divórcio”, não aboliu a separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro. A separação judicial continua a existir como alternativa ao alcance dos cônjuges que, no exercício pleno de sua autonomia privada, não desejam optar, desde logo, pela solução drástica do divórcio.
Mas aqueles que não querem optar pela separação como meio de dissolução da sociedade conjugal e preferem recorrer diretamente ao divórcio nada têm com que se preocupar. A decisão do STJ não diz que a separação é requisito prévio obrigatório ao divórcio, como têm argumentado alguns por ignorância ou má-fé, e nem poderia fazê-lo. Não voltamos ao sistema bifásico de dissolução do casamento que vigorava antes da EC nº 66 de 2010, em que um período de separação era necessário antes do divórcio. O divórcio pode ser obtido diretamente, a depender da vontade dos cônjuges.
O que o STJ fez foi reafirmar que no ordenamento jurídico brasileiro pós Emenda do Divórcio: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem preferir, pode apenas se separar.
Antes de 2010, o artigo 226, § 6º, da Constituição Federal vigorava com a seguinte redação:
“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
E após a EC nº 66/2010, o mesmo dispositivo passou a vigorar da seguinte forma:
“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”.
A diferença entre uma redação e outra é evidente, como o leitor pode perceber. A separação foi suprimida apenas como requisito prévio para o divórcio. Mas não foi de forma alguma abolida como instituto autônomo e independente, ao qual podem recorrer os cônjuges que não desejam se divorciar.
O Código Civil, na regulação que faz dos institutos do divórcio e da separação, foi perfeitamente recepcionado pela Constituição Federal e pela EC nº 66/2010.
O Código Civil, após a Emenda Constitucional do Divórcio, prevê a separação ao lado do divórcio, como opção do casal, sem que um dependa do outro, como modalidades de extinção da sociedade conjugal. Veja o que diz o artigo 1.571 do Código Civil:
A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pela separação judicial; IV – pelo divórcio.
Alguns argumentam que o Código Civil, por ter entrado em vigor em 2003, sete anos antes da Emenda do Divórcio, estaria defasado em relação a esta e sua regulamentação da dissolução do casamento estaria ultrapassada.
Ocorre que o Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 2015, ou seja, cinco anos depois da EC nº 66/2010, também prevê a separação judicial como instituto vigente no Brasil, autônomo e independente em relação ao divórcio. Confira o artigo 693 do CPC:
As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
O poder legislativo não se daria ao trabalho de regrar processualmente a separação se esta estivesse abolida do nosso ordenamento. Se o faz é porque a separação continua sendo uma prerrogativa dos cônjuges.
E é bom que assim seja, por diversos motivos.
O primeiro deles é que o instituto da separação, mais especificamente a ação de separação, consta do Código Civil, em razão de sua vigência anterior à EC 66/2010, como a sede onde deve ser averiguada a violação de dever conjugal por parte de um dos cônjuges, e, uma vez averiguada, sancioná-la. Os deveres conjugais – fidelidade, respeito à honra e à integridade física e psicológica, assistência mútua, coabitação etc. – são deveres jurídicos. E como tais, devem ser cumpridos, ou gerarão sanções aos que os infringirem, como a perda do direito a alimentos do cônjuge infrator, perda do direito de usar o sobrenome conjugal, além da sua condenação no pagamento de indenização por danos morais e patrimoniais.
Se assim não fosse, como bem sintetizou a Ministra Nancy Andrighi, do STJ, no prefácio do meu livro “Divórcio e Separação após a EC nº 66/2010”, “somente nas relações familiares deixaria de ser aplicada a noção de que o descumprimento de dever jurídico acarreta sanção ao inadimplente ou agente do ato lesivo”.
Assim, embora Tribunais já reconheçam a possibilidade de aplicação de sanção pela violação de dever conjugal em ações de divórcio, a ação de separação é o único instrumento processual em que se prevê expressamente a sanção da violação dos deveres e correspondente tutela dos direitos conjugais. Dessa forma, é de suma importância que a separação tenha sido mantida no ordenamento brasileiro. Se fossem havidos como não recepcionados os dispositivos legais que regulam a separação e estabelecem as sanções pelo descumprimento dos deveres conjugais, estariam, por conseguinte, eliminadas essas sanções.
O outro motivo que torna acertada a preservação da separação judicial no Direito brasileiro é a liberdade e autonomia privada dos cônjuges. Enquanto o divórcio põe fim definitivo ao casamento, a separação judicial dissolve a sociedade conjugal e o casamento pode ser reabilitado a qualquer tempo pelo casal. A separação, portanto, pode ser fundamental àqueles casais que passam por momentos difíceis na relação, mas não desejam recorrer à solução drástica do divórcio por acreditarem que uma reconciliação é ainda possível. A separação serve, portanto, para os casais que “precisam dar um tempo” enquanto refletem sobre o futuro de seu casamento. Logo, deve ser mantida.
Por fim, a separação judicial é instrumento necessário para preservar a liberdade religiosa e de crença daqueles que professam uma religião que proíbe o divórcio, mas que necessitam regularizar seus respectivos estados civis de outra maneira.
O Estado Brasileiro é laico, é verdade. Mas justamente por ser laico é que ele não pode deixar ao desabrigo os religiosos privando-os de seus direitos por motivo de crença, como garante o artigo 5º, VIII, da Constituição Federal (ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei). Aos religiosos que não aceitam o divórcio deve ser preservado o direito de dissolverem a sociedade conjugal pela separação judicial, para que tenham preservado o exercício do direito à regularização do estado civil em razão de suas crenças. Muito menos se pode privar de direitos civis por motivos de crença os religiosos católicos que são, segundo dados do Datafolha, aproximadamente 60% da população.
Como se vê, a recente decisão do STJ que reconheceu a permanência da separação judicial como instituto jurídico vigente no Brasil é acertadíssima. E vem a corrigir um equívoco grave em que incorriam parte da doutrina e da jurisprudência que não mais admitiam a separação, apenas o divórcio.
Com a decisão do STJ, portanto, ganha o ordenamento jurídico, ganha a autonomia privada das pessoas, ganha a liberdade religiosa e de crença, ganham os casais, ganhamos todos nós. Uma grande vitória do verdadeiro Direito de Família, que merece nossa celebração.
*Regina Beatriz Tavares da Silva é Presidente da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões). Doutora em Direito pela USP e advogada.