NAMORO E UNIÃO ESTÁVEL: DISTINÇÃO

*Por Regina Beatriz Tavares da Silva

SÃO PAULO – Como vimos no artigo da semana passada, as confusões entre o namoro e a união estável são freqüentes no plano do direito em nossos dias.

Afinal, se a Lei 9278/96 (art. 1º) dizia e o Código Civil de 2002 (art. 1.723) repetiu que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”, basta realmente a mera intenção de constituição de família para que duas pessoas passem a ter deveres e direitos na órbita jurídica?

Se a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal foi editada nos seguintes termos: “A vida em comum sob o mesmo teto, ‘more uxorio’, não é indispensável à caracterização do concubinato.”, é desnecessário que as duas pessoas envolvidas numa relação afetiva vivam como marido e mulher para que sejam atingidas pelas conseqüências de ordem patrimonial e pessoal decorrentes da união estável?

Recorde-se que as conseqüências jurídicas da união estável são equiparáveis aos efeitos jurídicos do casamento.

Vigora na união estável, salvo pacto escrito em contrário, o regime da comunhão parcial de bens (Código Civil, art. 1.725), com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente no curso da relação, diante de presunção absoluta do esforço conjunto. Na sua dissolução há direito à pensão alimentícia, desde que preenchidos os requisitos da possibilidade do prestador e da necessidade do beneficiário (Código Civil, art. 1.694).

Como, então, duas pessoas que não vivam como marido e mulher podem estar sujeitas a tais conseqüências?

Feitas essas indagações, procurarei analisar aquele dispositivo de lei e a referida Súmula.

Quanto ao art. 1.724 do Código Civil, a única interpretação possível é a de que a caracterização da união estável exige a constituição de família, não sendo suficiente mero objetivo. Mera intenção nesse sentido têm os namorados e os noivos, que não estão sujeitos às conseqüências jurídicas da união estável.

Como a constituição de família revela-se por meio de dados concretos, somente quando as duas pessoas moram sob o mesmo teto pode ser constatada facilmente a existência de uma família.

Permanece, então, o problema instigante daqueles que moram sob tetos diversos e mantêm uma relação afetiva: seriam apenas namorados ou estariam vivenciando uma união estável?

Voltemos à análise da referida Súmula, segundo a qual a convivência sob o mesmo teto não é exigida na configuração da união estável.

A Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal foi editada em 1.964, num cenário jurídico muito diferente do atual.

Naquela época os companheiros não tinham o reconhecimento dos direitos e a imposição dos deveres que têm hoje em dia.

Hoje, a união estável é havida como entidade familiar pela Constituição Federal (art. 226, § 3º). Em meados do século passado, essa relação, chamada então de concubinato, não era havida como forma de constituição de família, tinha natureza simplesmente obrigacional e era equiparada à relação entre dois sócios que se unem para atingir um fim comum, independentemente de elos afetivos.

Hoje, presume-se de forma absoluta o esforço comum dos companheiros nas aquisições patrimoniais que fazem no curso da relação, de modo que os bens adquiridos por um deles são havidos por lei como bens pertencentes também ao outro (Código Civil, art. 1.725 c/c art. 1.660, I a V). Na época em que a Súmula 382 foi editada, vigorava outra Súmula, a de nº 380, que dizia “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”; era, portanto, necessária a prova de que um deles havia efetivamente contribuído com capital ou trabalho para que o outro realizasse a compra de um bem, de modo que somente diante dessa prova o sócio de fato teria algum direito, que, ainda, deveria ser medido na proporção do esforço.

Hoje, dissolvida a união estável, o companheiro tem direito à pensão alimentícia, desde que tenha necessidades e o outro companheiro tenha possibilidades (Código Civil, art. 1.694). Naquela época, os concubinos não tinham esse direito.

Hoje, diante da morte de um dos companheiros, o outro tem direitos sucessórios (Código Civil, art. 1790). Naquela época não existiam esses direitos.

Conclui-se que a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal não pode prevalecer sobre todas essas mudanças (v. Washington de Barros Monteiro: Curso de Direito Civil, v.2: direito de família, 37ª ed., revista e atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, 2004, p. 30/33).

Se àquela época pouco ou nada importava a convivência sob o mesmo teto, sendo então praticamente indiferente que o concubinato tivesse a aparência de casamento, já que os direitos oriundos dessa relação, que eram somente patrimoniais, dependiam de prova da sociedade de fato, em nossos dias, os direitos e deveres que decorrem da união estável demonstram que a moradia comum é quase indispensável.

Em suma, a moradia sob o mesmo teto é pressuposto lógico da constituição de uma família.

Se assim não for entendido, simples namoro prolongado poderá, embora erroneamente, ser havido como união estável, gerando indevidamente os respectivos efeitos.

A diversidade domiciliar na união estável somente é admissível se estiver devidamente justificada no atendimento a encargos profissionais ou a interesses particulares relevantes, como ocorre no casamento (Código Civil, art. 1.569).

Se a duplicidade de domicílios não estiver justificada, não existirá união estável, não haverá relação de família e, conseqüentemente, não serão produzidos os efeitos jurídicos antes vistos.

Isso, porém, não impede a existência de efeitos patrimoniais em outras relações que não sejam de união estável, mas, para tanto, deverá ser provada a existência de sociedade de fato, a contribuição efetiva, com capital ou trabalho, de um dos partícipes dessa relação na aquisição de bens em nome do outro partícipe. Essa relação não pode ser regida pelas normas do direito de família, mas deve ser regulada pelo direito das obrigações (Código Civil, arts. 986/990).

Na jurisprudência, vários julgados já reconheceram que é requisito da existência de união estável a convivência “more uxorio” ou moradia sob o mesmo teto para que a relação produza os efeitos estabelecidos em lei.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos Embargos Infringentes n° 70003119187, 4ª Câmara, Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chave, j. 12/04/2002, manifestou-se: “Tem sido o entendimento majoritário neste Tribunal que não é o amor e não são os amantes que a lei protege. A Carta Constitucional é muito clara no art. 226: ‘a família merece especial proteção do Estado’. A questão não é saber se houve amor e se esse amor foi prolongado, mas sim, se fundaram ou não um núcleo familiar, se essa relação constituiu ou não uma família … É a família a instituição a que se visa proteger com o instituto da união estável, não é o amor … Do mero relacionamento afetivo e sexual, sem vida em comum, não se retira qualquer seqüela patrimonial … Não há affectio maritalis quando o casal jamais coabitou e jamais teve o propósito de edificar uma família … considero quase indispensável a vida em comum sob o mesmo teto. Excepcionalmente, em situações de absoluta impossibilidade dessa vida em comum e quando presentes características absolutamente inquestionáveis de união estável, admito que se possa abrir mão da vida em comum sob o mesmo teto … Realmente, fica um tanto difícil admitirmos que o casal tenha a intenção de constituir família se não tem vida em comum sob o mesmo teto … Argumenta-se, esgrimindo-se contra a tese da necessidade da vida em comum sob o mesmo teto, com a Súmula n° 382 do Supremo Tribunal Federal. Esse argumento, com a máxima vênia, revela desconhecimento do verdadeiro sentido da Súmula n° 382 do Supremo Tribunal Federal … porque essa Súmula fala em concubinato, não fala em união estável … A Súmula foi editada há cerca de 40 anos quando era impensável algo parecido com a união estável” (RJTJRS, n° 214, out. 2002).

No mesmo sentido, cite-se acórdão proferido também pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n° 70000339168, 7ª Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, j. 01/03/2000: “De regra, não há como se reconhecer o relacionamento afetivo, mesmo que de longa data, como união estável, se as partes não viviam sob o mesmo teto. A moradia comum é configuração típica da uma vida de casados, é o que almeja a união estável. Ademais, indemonstrada, de forma inequívoca, a conjugação de esforços na aquisição de bens comuns, não há que se falar em sociedade de fato apta a atribuir direito à partilha”.

Ainda do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é o acórdão proferido na Apelação Cível n° 70004535258, 8ª Câmara Cível, Relatora Desembargadora Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, j. 10/10/2002, cuja ementa é a seguinte: “União estável. Dispensa prazo determinado. Não é o prazo que caracteriza, mas notoriedade, continuidade, apoio mútuo, convivência sob o mesmo teto, e o intuito de constituir família. Partilha dos bens adquiridos na constância da união”.

E, a respeito do reconhecimento de união estável quando os companheiros têm domicílios diversos, o Superior Tribunal de Justiça em acórdão proferido no REsp nº 474.962, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/09/03, apreciou pedido em que se justificava a duplicidade domiciliar em interesses particulares relevantes, já que os companheiros, após conviverem sob o mesmo teto durante três anos, passaram a ter domicílios diversos em razão da incompatibilidade entre o companheiro e o filho de anterior casamento da companheira, sendo que, assim, essa relação durou mais nove anos, até a morte do companheiro.

Portanto, a união estável distingue-se do namoro. Os namorados e noivos, diante do que foi cima exposto, não precisam ter os temores que vêm sendo revelados em suas relações amorosas.

Com a finalidade de evitar qualquer interpretação em sentido diverso, do Projeto de lei 6.960 de 2002, consta sugestão legislativa de inserção de parágrafo único no art. 1.727 do Código Civil, nos seguintes termos: “As relações meramente afetivas e sexuais, entre o homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem assistenciais”, além de outra sugestão de que conste expressamente do art. 1.723, caput, do mesmo diploma legal, a constituição de família como requisito da união estável (v. Regina Beatriz Tavares da Silva: Novo Código Civil Comentado, Coord. Ricardo Fiuza, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.580/1.594).

No próximo artigo, será analisado o mal falado contrato de namoro, para que se possa concluir sobre sua licitude ou ilicitude.