DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA CLÁUSULA DE INFIDELIDADE: CONSIDERAÇÕES SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS INSTITUIÇÕES NORMATIVAS E SOBRE A ORDEM JURÍDICO-SOCIAL

Por Danilo Porfírio de Castro Vieira[1]

RESUMO

O artigo tem em vista analisar a cláusula de infidelidade, reconhecida pela justiça mineira na Vara de Registro de Belo Horizonte. Buscou demonstrar a impossibilidade jurídica da medida acessória, considerando a natureza jurídica do pacto antenupcial, da cláusula penal, nas distinções entre dever jurídico em sentido estrito e obrigações jurídicas. Abordou-se a violação da ordem jurídico-social e a indisponibilidade e intangibilidade dos direitos de personalidade e afronta os pressupostos existenciais (elementos constitutivos) e de validade.

Palavra-Chave: Cláusula de Infidelidade. Inexistência. Nulidade. Natureza Jurídica. Pacto Antenupcial. Cláusula Penal. Personalidade

 

ABSTRACT

The article aims to analyze the infidelity clause, recognized by the justice of Minas Gerais in the Registration Court of Belo Horizonte. It sought to demonstrate the legal impossibility of the accessory measure, considering the legal nature of the prenuptial agreement, the penalty clause, in the distinctions between legal duty in the strict sense and legal obligations. The violation of the social-legal order and the unavailability and intangibility of the rights of personality and affront to the factual-formal platforms of the validity or even the existence of the negocial were approached.

Key-words: Infidelity Clause. Non-existence. Nullity. Legal Nature. Antenuptial Agreement. Penalty Clause. Personality

 

SUMÁRIO

1. Do objeto problemático: o reconhecimento da cláusula de infidelidade. 2. Da inadequação da cláusula de infidelidade ao pacto antenupcial na tradição jurídica romano-germânica / luso-brasileira. 3. Cláusula penal e a impossibilidade de previsão indenizatória por danos morais/existenciais. 4. O entendimento sobre o adultério no direito brasileiro e a inconsistência no reconhecimento da cláusula de infidelidade. 5. Da indisponibilidade dos direitos de personalidade. 6. Referências bibliográficas.

 

1. DO OBJETO PROBLEMÁTICO: O RECONHECIMENTO DA CLÁSULA DE INFIDELIDADE

No ano 2023, reconheceu-se em Minas Gerais, especificamente em Belo Horizonte, cláusula de responsabilidade (ou cláusula de multa), no valor de R$180 mil por descumprimento de dever de fidelidade, em pacto antenupcial. O documento foi reconhecido como plenamente válido pela juíza titular da Vara de Registros Públicos de Belo Horizonte.

O argumento dos noivos é que seria uma prévia indenização pactuada por “possível constrangimento e vergonha que pode passar aos olhos da sociedade”.

Ao se lavrar o pacto, a oficial de cartório questionou a possibilidade de registro e a tabeliã rejeitou parte do conteúdo do instrumento, entendendo que o pacto se refere a questões sobre regime de bens entre os cônjuges.

A magistrada reconheceu a cláusula, convencida que é fruto de um ato de liberalidade, da liberdade e consenso entre as partes, e no reforço do dever de fidelidade, o que bastaria. Fundamentou sua decisão na mínima intervenção do Estado nas relações familiares e na possibilidade de livre disposição de deveres em pacto antenupcial, desde que não se viole a dignidade humana, igualdade entre os cônjuges e solidariedade familiar.

Aos defensores desse tipo de medida que reconhecem que a cláusula de infidelidade é modalidade de cláusula penal.

 

2. DA INADEQUAÇÃO DA CLÁUSULA DE INFIDELIDADE AO PACTO ANTENUPCIAL NA TRADIÇÃO JURÍDICA ROMANO-GERMÂNICA / LUSO-BRASILEIRA

Nas encantadoras retóricas ressignificadoras, numa comunidade de operadores de direito que, ainda enfrentando a compreensão de sentidos jurídico-filosóficos sobre autonomia privada e autonomia da vontade, querem buscar novos paradigmas existenciais, transparece vulnerabilizarão do sistema jurídico, que a civilização demorou praticamente trezentos anos para construí-lo.

Essa é a mesma comunidade que tem dificuldades em entender que a liberdade, seja pela lógica da moralidade racional, seja pela heteronomia do direito, não é algo absoluto (e Kant rola na tumba), desconsiderando as noções de automitigação e autorresponsabilidade.

Onde a secularidade do direito e a ciência jurídica são avocadas, mas os critérios metodológicos são simplesmente desconsiderados ou dispostos por conveniência, conforme o fim personalista.

Ressignificações que confundem o Jurisprudencialismo com decisionismo, refletindo o personalismo relacional tupiniquim. Na equivocadíssima ideia de que o Direito Privado se tornou uma questão de Direito Público, enquanto, em verdade, o Direito Privado se abre hermeneuticamente aos princípios de Direito Constitucional (Direito Prospectivo).

Um discurso de redimensionamento dos direitos existenciais, essencialmente vinculados a Dignidade da Pessoa no acesso aos bem públicos (ou comuns / direitos fundamentais), obscurecendo os direitos de personalidade, que expressam a Dignidade na vida privada, interpessoal. No obsessivo e raso senso inovador, no ímpeto vanguardista que oculta um desprezo pela natureza das instituições e tradições jurídicas.  Por fim, mostra-se o hedonismo fluído e hipermoderno, solipsista, travestido de intersubjetivo

O compromisso do jurista, primeiramente, é atingir o fim maior da Dignidade, um princípio mosaico (envolvendo a proteção da vida, das liberdades, das dimensões da igualdade e da propriedade como materialização do trabalho), que tem como substância o existir em autenticidade. Mas como o gigante bíblico sonhado pelo profeta Daniel, a cabeça de ouro e corpo de diversos matais nobres não se sustentará se os pés forem de barro. Os pés são a Segurança Jurídica.

Nosso fim é garantir a efetividade do lema: Ordo ab Chaos!

Segurança jurídica, não se reduz a temporalidade, respeito a direitos adquiridos, mas pressupõe coerência metodológica, entendimento instrumental coerente, inclusive sobre a natureza jurídica dos institutos e suas finalidades. Isso é a certeza esperada na segurança jurídica.

Ao jurista cabe inovar quando o fato é novo, um evento é inédito, outrora imprevisível ao Direito, cabendo criar resposta na solução de problemas (para isso está o recurso do Direito Prospectivo).

Sobre fatos e instituição consolidadas, deve buscar eficiência. A roda não precisa ser reinventada o ressignificada, mas deve buscar eficiência em seu uso.

A comunidade de juristas deve estar comprometida com a ratio iuris, aos métodos tópico-retóricos, aos fundamentos metodológicos de criação e interpretação de norma (uma preocupação de Han Kelsen, quando nos apresenta a norma hipotético fundamental / norma metodológica) e reconhecer que é um bem republicano, que não pertence aos “doutores da lei”, mas a sociedade. Devemos nos emancipar da lógica elitista (positivista comtiana, que assombra o Brasil) de condução comportamental da sociedade, como se a sociedade fosse fruto do Direito e não o Direito concebido da sociedade. As mudanças comportamentais são feitas no mundo político e institucionalizado pelo Direito, como bem lembra Castanheira Neves e Jurgen Habermas[2]. O Direito é um constructo civilizacional, obra de sua coletividade, de sua cultura e de sua história, com uma matriz.

Expostas as angústias, segue a exposição sobre a aplicação de estrangeirismos, incoerentes e inadaptáveis às nossas tradições jurídicas e a nossa história e cultura, transforma um instrumento negocial de índole econômica em instrumento existencial: o pacto antenupcial.

Sob a alegação de que o casamento é um “contrato adesivo”, onde não se questiona os deveres e se pré-estabelece regimes de bens “automáticos”, busca-se no pacto antenupcial, o estandarte da autonomia privada.

Pelo pacto, eu reforço ou atenuo deveres no casamento, que seria instrumentalizado e fluidificado. Inspirado no sistema anglo-saxão (regime mesmo ocidental, mas estranho a realidade europeia continental), radicalmente privatista, permitir-se-ia cláusulas existenciais.

Cláusulas que, ao não violarem a ordem pública, seriam plenamente válidas e eficazes (a exemplo de uma cláusula que permite “relacionamento aberto”, mitigando a fidelidade, ou reforçando a fidelidade, obrigando conduta intima/privada do parceiro sob penalidade pecuniária).

Mesmo com o Enunciado 635 da VIII Jornadas de Direito Civil, que diz que “o pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter cláusulas existenciais, desde que estas não violem os princípios da dignidade humana, da igualdade entre os cônjuges e da solidariedade familiar”, observa-se que, considerando a origem, a natureza jurídica e finalidade normativa do pacto antenupcial, não se permite a recepção de cláusulas extrapatrimoniais (existenciais).

Constituído o casamento ou a união estável, os cônjuges e companheiros comprometem-se a tem uma vida comum, sob aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais (relações pessoais/afetivas), conforme previsão do art. 1.511 do CC. que produz efeitos pessoais e patrimoniais.

Sobre a comunhão patrimonial, as partes são responsáveis pelas dívidas e obrigações contraídas ao longo do relacionamento, em alinhamento ao regime escolhido pelas partes.

A escolha de regimes de comunhão impõe a comunicabilidade entre as partes, no todo ou em parte, e o direito de partilha em caso de dissolução afetiva intervivos ou causa mortis. Entretanto, os regimes são réguas, que nivelam a relação, não permitindo, per si, a singularização do regime patrimonial, e de obrigações afins assumidas, ou futuras.

O pacto antenupcial tem essa finalidade na tradição jurídica romano-germânica, especificamente no direito luso-brasileiro: ser um estatuto das relações patrimoniais, firmando regras para se definir comunicabilidade e incomunicabilidades em prol dos cônjuges e terceiros.

Desde as Ordenações, Manuelinas e Filipinas, alinhado a tradição romano-germânica, observa-se que o pacto antenupcial, por sua natureza patrimonial, apresenta restrições no exercício da autonomia das partes. Nas Ordenações Manuelinas (1521), autorizava a disposição patrimonial

todos os casamentos que forem feitos em Nossos Reynos, e Senhorios, se entendem ser feitos por carta de metade, salvo quando antre as partes outra cousa for acordado e contractado, porque entonce se guardará o que antre eles for concertado”, apesar de não prever a forma e o objeto do pacto[3].

Nas Ordenações Filipinas, reforçaram a possibilidade de acomodação do regime de bens entre os cônjuges, pelo pacto antenupcial, desde que respeitando os preceitos normativos superiores:

Todos os casamentos feitos em nossos Reinos e senhorios se entendem serem feitos por Carta de a metade; salvo quando entra as partes outra cousa for acordada e contractada, porque então se guardará o que entre elles foir contractado[4].

No projeto de Código Civil de Teixeira de Freitas (1861) previa-se a funcionalidade do pacto, como um instrumento de disposição de patrimônio dos cônjuges e entre eles: “Art. 88: Os esposos podem excluir a comunhão de bens, no todo ou em parte, e estipular quaisquer pactos e condições, devendo-se guardar o que entre eles for contratado”[5].

Os artigos 1.237 e 1.238 do Esboço iniciam o capítulo intitulado ”Dos Contratos de Casamento”:

Art. 1.237. Antes da celebração do casamento é livre aos esposos contratar, como lhes aprouver, sobre as relações de seu futuro consórcio, conformando-se com as disposições que abaixo se seguem.

Art. 1.238. Têm capacidade civil para estes contratos preliminares todos aqueles que não tiverem impedimento para casar-se segundo o disposto no Capítulo II deste Título[6]

O pacto seria uma modalidade de contrato preliminar, sem, contudo, se exigir o cumprimento de um contrato definitivo, ou seja, o casamento.

O Código Civil de 1916, em seu art. 256 dispunha que: é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. O Código Civil de 2002, em seu artigo 1639, ratifica a disposição da carta civil anterior.

Logo, sua natureza é contratual visando indicar, relativizar ou singularizar o regime de bens ou dispor de questões patrimoniais afins, alheias ao regime de bens (obrigacional). Um instrumento acessório e suspensivo, condicionado a realização do casamento.

Para Pontes de Miranda o pacto antenupcial seria uma figura única, sui generis:

que entre o contrato de direito das obrigações, isto é, o contrato de sociedade e o casamento mesmo, como irradiador de efeitos. Não se assimila, porém, a qual quer deles: não é simplesmente de comunhão, de administração, ou do que quer que se convencione; nem ato constitutivo de sociedade, nem pré-casamento, ou, sequer parte do casamento[7].

O pacto antenupcial, portanto, é um negócio jurídico, que tem como fim dispor de relações econômicas, que não são exclusivos sobre a disposição de regime, mas de outros interesses e relações econômicas, diretamente ligados aos interesses familiares, em alinhamento ao artigo 1639 do Código Civil em vigor.

É um instrumento de exercício de autonomia privada que recai sob a gestão (planejamento) de patrimonial do casal[8], conforme Enunciado 331 da IV Jornada de Direito Civil do STJ:

O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distintos daqueles tipificados no Código Civil e, para efeito de fiel observância no art. 1.528 do CC, cumpre certificação a respeito, nos autos o processo de habilitação patrimonial.

Ratificando essa natureza patrimonial e a impossibilidade de disposição extrapatrimonial, o artigo 1.655 expõe como “nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.”

Em Portugal, país que não aceita a equiparação do casamento com a união estável, privilegiando a tradicional união familiar, no artigo 405º do CC expõe sim liberdade no pacto antenupcial, mas contratualmente, na esfera negocial/patrimonial, não prevendo a questões exóticas “existenciais”, como alguns buscam defender:

Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos presentes neste código ou incluir nestas cláusulas que lhes aprouver. 2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na Lei.

No artigo 1.699º veda-se no pacto antenupcial alterações dos direitos e deveres conjugais e parentais entre outros.

Conforme as ilusões alardeadas, que qualquer instrumento comporta disposições atos de liberalidade (incluindo instrumentos negativos de união estável, como os “contratos” de namoro e coparentalidade), deve-se lembrar que a autonomia privada não é absoluta, sujeitando-se a ordem pública e disposições absolutas da lei, o que nos faz reportar a (in)disponibilidade dos Direitos de Personalidade. Da mesma forma, independentemente de enunciados, o pacto antenupcial normativamente restringe disposições “existenciais” (extrapatrimoniais). O Código Civil dispõe de forma restritiva (taxativa), não exemplificativa, que o objeto do instrumento, é patrimonial.

Enunciados são parâmetros resultantes de um consenso da comunidade jurídica, constantemente modificados e que não estão acima do sistema normativo.

Logo, transformar o indisponível em negocialmente disponível e descumprir a restrição imposta pelo ordenamento, é atentar contra a ordem jurídico-social (a sociabilidade jurídica).

 

3. CLÁUSULA PENAL E A IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS/EXISTENCIAIS

Outro ponto sensível é enquadrar a cláusula de infidelidade como modalidade de cláusula penal (arts. 408-416 CC), o que parece ser incompatível com a natureza jurídica deste instituto obrigacional.

Para Pontes de Miranda, a cláusula penal é medida acessória, com promessa de pena caso ocorra uma obrigação principal constituída pelo devedor. A medida não é apenas um reforço obrigacional, mas uma previsão indenizatória em favor do credor, em caso de inadimplemento relativo ou absoluto:

Promessa independente de submissão a pena. Pode-se prometer submissão a pena sem que seja assumido dívida, ou venha a assumir: a pena é para o caso de não praticar algum ato, ou de se praticar algum ato. Não se promete o ato, ou a omissão; promete-se a submissão a pena. A pena, aí, somente é indenização por expectativa que foi frustrada.

De iure condendo, pode-se exprobrar ao termo ‘pena’ não próprio, porque em tais espécies de preestabelece que não há dever de fazer, e se estranha pensar-se em penalidade se não há infração[9].

Caio Mario da Silva Pereira, lembra-nos que a cláusula penal tem origem no direito romano (stipulatio poenae), ratificando sua acessoriedade, como recurso impositivo de sanção, com dimensão indenizatória, exigível com descumprimento de uma obrigação principal[10].  

Exigibilidade sobre a previsão da cláusula está sujeita ao comportamento culposo do devedor (culpa in comittendo; culpa in omittendo; culpa comissivo-omissiva), independentemente de demonstração do prejuízo sofrido. Pela acessoriedade, a exigência da cláusula não é alternativa ou cumulativa à obrigação principal.

A cláusula penal não se confunde com a multa penitencial, pois no segundo caso há a autorização de arrependimento (cláusula de arrependimento) sobre o cumprimento de uma obrigação firmada pelas partes. A multa é uma contraprestação pelo exercício do direito potestativo de arrependimento, sem direito a indenização suplementar[11].

Orlando Gomes esclarece que:

a multa penitencial não se confunde com a cláusula penal, que pressupõe a inexecução do contrato ou o inadimplemento de obrigações contratuais, correspondendo ao ressarcimento dos danos respectivamente provenientes… a multa penitencial nada tem a ver com a execução do contrato…o poder de resilir, de sorte que o contratante arrependido mais não tem a fazer do que pagar a multa, desvinculando-se por seu próprio arbítrio[12].

A multa penitencial é exercida de forma autônoma, sem que haja conexão com o inadimplemento do contrato.

Em ambos os casos, cláusula penal ou multa penitencial, deve existir uma obrigação principal/definitiva. Reforçando, obrigação é um vínculo jurídico entre dois polos (accipiens e solvens), cabendo ao credor o direito de se exigir do devedor certa prestação (objeto econômico).

O direito brasileiro reconhece que a obrigação tem natureza dúplice (teoria dualista de Brinz e Bekker), em que na esfera constitutiva negocial, tempo o débito (schuld/debitum), o vínculo constituído espontaneamente por agentes livres, iguais e capazes, de forma consensual, um ato de autonomia, fundado na moralidade racional onde as partes esperam que livremente o ato seja adimplido (pagamento); e a responsabilidade ou garantia (haftung/obligatio), que seria a expressão obrigacional residual ou sucessiva (pois resultaria do inadimplemento do devido), em que  o adimplemento ocorrerá pelas vias da tutela jurisdicional, considerando prejuízos. e a responsabilidade.

O débito, para ser objeto de tutela, em caso de inadimplemento, deve nascer de negócio jurídico existente (obedecendo a idoneidade, possibilidade e determinação do objeto, existência dos agentes e forma exigidas faticamente), válido (com agentes capazes e legítimos, objeto e substância negocial lícitas, além da forma exigida pela lei) e eficácia (incidentes de exigibilidade). Em suma, a obrigação só é jurídica, quando o negócio é norma entre as partes (lex contractus).

Feitas as considerações fundantes, o que se conclui que a tal cláusula existencial, com dimensão reparatória, não é modalidade de cláusula penal (nem de multa penitencial), por ser tratar de reforço (ou arrependimento) de compromissos patrimoniais, de obrigações jurídicas. Seu valor visa punir e prever prejuízos (critério patrimonial), sendo reparatório. Previsão legal de natureza restritiva (taxativa), justificado na própria natureza do negócio jurídico principal. Logo, a cláusula existencial de infidelidade, até este ponto do artigo, tem substância ilícita, atentando contra a ordem jurídico-social e sendo nula de direito.

 

4. O ENTENDIMENTO SOBRE O ADULTÉRIO NO DIREITO BRASILEIRO E A INCONSISTÊNCIA NO RECONHECIMENTO DA CLÁUSULA DE INFIDELIDADE

A tese da nulidade é reforçada pelo descumprimento do entendimento jurisprudencial sobre o adultério, que per si, é entendido como mero dessabor, só sendo indenizável se comprovado o dano moral objetivo, o dano reputacional da parte enganada. A traição pura e simplesmente, conforme entendimento das cortes estaduais, não é capaz de infligir sofrimento bastante capaz de gerar o abalo passível de indenização.

Trazemos o entendimento do TJDFT, sobre esse assunto:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO INTERNO. DIREITO DE FAMILIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO AO COMANDO JUDICIAL. PRECLUSÃO. MOTIVO DE FORÇA MAIOR NÃO COMPROVADO. DESERÇÃO CONFIRMADA. INFIDELIDADE CONJUGAL. DANO MORAL. AUSENCIA DE EXPOSIÇÃO PÚBLICA DO CONJUGE TRAÍDO. INOCORRENCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. INEXISTENCIA DE DANO INDENIZÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. 1. É dever das partes, dos procuradores e de todos aqueles que, de qualquer forma, participem do processo cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais (art. 77, III, do CPC). Tratando-se de determinação para comprovar o recolhimento das custas recursais, este prazo possui natureza peremptória, devendo a parte providenciar o cumprimento do comando judicial, sob pena de ser declarada a deserção do seu recurso. 1.1. Embora a parte alegue a impossibilidade de acesso aos autos por força do segredo de justiça decretado, somente apresentou tal insurgência após o transcurso do prazo, sendo que a publicação e o teor do despacho foram corretamente publicados em nome do advogado por ela constituído. 1.2. Portanto, inexistindo indícios de que o patrono – ou alguém a sua ordem – tenha comparecido a Secretaria da Turma durante o prazo concedido para sanar a noticiada irregularidade (não comprovada), deve ser mantida a pena de deserção aplicada monocraticamente. Agravo Interno rejeitado. 2. O dano moral, passível de ser indenizado, é aquele que, transcendendo à fronteira do mero aborrecimento cotidiano, a que todos os que vivem em sociedade estão sujeitos, e violando caracteres inerentes aos direitos da personalidade, impinge ao indivíduo sofrimento considerável, capaz de fazê-lo sentir-se inferiorizado, não em suas expectativas contratuais, mas em sua condição de ser humano. 1.1. O dano moral, previsto no art. 5º, inc. X, da Constituição Federal e no art. 186 do Código Civil, revela-se diante de uma ação ou omissão de outrem que, atingindo valores subjetivos da pessoa, provoca injusta dor, sofrimento ou constrangimento. 3. Dispõe o art. 1.566 do Código Civil, que são deveres de ambos os cônjuges a fidelidade recíproca (inc. I), bem como o respeito e consideração mútuos (inc. V). Por outro lado, não há que se falar em dever de indenizar quando ocorrer o descumprimento dos deveres acima tracejados, porquanto necessita existir uma situação humilhante, vexatória, em que exponha o consorte traído a forte abalo psicológico que, fugindo à normalidade, interfira de sobremaneira na situação psíquica do indivíduo. Assim, a traição, por si só, não gera o dever de indenizar. 4. No caso em apreço, as informações dos autos não evidenciam a exposição da apelante em situação vexatória, com exposição pública, já que, a toda evidência, a alegada (e não comprovada) infidelidade conjugal, não teria extrapolado o ambiente doméstico. 4.1 Isso porque, não há provas concretas que ratifique a tese de que o requerido tenha sido visto por terceiros em ambiente público acompanhado de outras mulheres e, por consequência, expondo a autora a situação constrangedora perante amigos e familiares. 5. É evidente que a ruptura de laços afetivos gera mágoas, tristeza, dores, raiva, sensações ríspidas, e até mesmo frustrações de sonhos e expectativas. Todavia, a quebra da união – ainda que fundada em uma alegada infidelidade (não comprovada) – não é apta a caracterizar, por si só, os requisitos da indenização por danos morais, se não existir relato de extremo sofrimento ou situações humilhantes que ofendam a honra, a imagem, a integridade física ou psíquica do indivíduo, fato que, nos autos, não revelam que o constrangimento ou o abalo emocional noticiado pela apelante teria sido apto a gerar o sofrimento extremo para caracterizar a ruptura do bem estar. Portanto, ausente o dever de indenizar. 6. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1243881, 07132809520188070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2020, publicado no DJE: 4/5/2020. Pág.:  Sem Página Cadastrada.)

CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. VEICULAÇÃO DE REPORTAGENS AFETAS A SUPOSTA ATUAÇÃO DE “COACH SENTIMENTAL” NA SEDUÇÃO E EXTORSÃO DE MULHERES. MATÉRIAS EMBASADAS EM INVESTIGAÇÕES DA POLÍCIA. LIBERDADE DE IMPRENSA. CARÁTER INFORMATIVO RESPEITADO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À HONRA E À IMAGEM DA PESSOA RETRATADA. RECONVENÇÃO. ALEGAÇÃO DE “ESTELIONATO SENTIMENTAL”, PARA FINS DE REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. É insubsistente a alegação de cerceamento de defesa quando a convicção do julgador que exara a sentença é feita com atenção ao chamado sistema do livre convencimento motivado, com base no conjunto probatório dos autos (CPC, arts. 370, 371 e 139, II; CRFB, art. 93, IX). 2. Para fins de propagação de informações e construção do juízo crítico e opinativo, assiste à coletividade o direito à livre manifestação do pensamento e à liberdade de imprensa (CRFB, arts. 5º, IV e XIV, e 220), sendo resguardado ao indivíduo o direito à vida privada, à honra e à imagem, por meio da difusão de notícias íntegras, garantindo, em caso de excessos, a correspondente indenização, além do direito de resposta (CRFB, art. 5º, V e X; Lei n. 13.188/15). 3. Se o conteúdo das reportagens disponibilizadas retrata a investigação realizada pela Polícia Civil acerca de 26 ocorrências recebidas contra o autor, o qual, na qualidade de “coach sentimental”, teria seduzido mulheres para depois extorqui-las, além do relato de supostas vítimas, não existe abusividade a justificar sua retirada, sob pena de censura, tampouco há falar em direito de resposta ou em mácula a direito da personalidade a autorizar o pagamento de danos morais. 4. O contexto exposto preserva o caráter informativo/narrativo das notícias, deixando claro se tratar de situação objeto de investigação pela polícia, com espaço para que a pessoa retratada se manifestasse, sem qualquer indício de má-fé ou sensacionalismo infundado (CC, arts. 186 e 187), não havendo falar em abuso, uma vez que albergadas pelo exercício regular do direito de informação (CC, art. 188, I). 5. Por “estelionato sentimental ou afetivo” entende-se a situação em que uma pessoa se aproveita da confiança adquirida por meio de uma relação afetiva para extorquir dinheiro e bens materiais da outra, configurando ilícito a autorizar uma indenização, tanto material quanto moral. 5.1. Se as mídias e troca de mensagens que acompanham os autos não evidenciam a conotação de empréstimo ou de simulação de negócio jurídico envolvendo a venda de veículo, uma vez que desacompanhadas de qualquer tipo de comprovante de depósito ou transferência bancária, afasta-se a alegação de “estelionato sentimental” para fins de ressarcimento da quantia postulada em reconvenção. 6. O dano moral se refere aos prejuízos ocasionados a direitos da personalidade, cuja violação constitui motivação para fundamentar uma ação compensatória dessa categoria (CRFB, art. 5º, V e X; CC, arts. 186, 187 e 927). 6.1. Conquanto a traição, por si só, não gere o dever de indenizar, houve violação à dignidade da parte reconvinte, diante do relacionamento simultâneo havido pelo autor reconvindo com diversas outras mulheres (mais de 20), além da notícia de DST após o término, autorizando uma compensação a título de danos morais. 7. O quantum a ser fixado a título de danos morais deve ser arbitrado observando-se a capacidade econômica das partes, bem como a natureza, a extensão e as consequências das lesões sofridas, sem perder de vista o caráter preventivo e punitivo da sanção, obedecidos os critérios de proporcionalidade e razoabilidade (CC, art. 944). 8. Negou-se provimento a ambos os recursos. (Acórdão 1401675, 07242404220208070001, Relator: LEILA  ARLANCH,  7ª Turma Cível, data de julgamento: 23/2/2022, publicado no DJE: 3/3/2022. Pág.:  Sem Página Cadastrada.).

O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se a respeito do dever de fidelidade^[13], entendendo que os deveres do casamento, bem como da união estável são interpartes, não podendo, ser oponível a terceiros e não sendo causa em si de indenização.

É importante lembrar que o negócio jurídico só pode dispor daquilo que é autorizado ou não vedado pelo sistema normativo, que comporta a jurisprudência, ainda mais no paradigma de Direito Prospectivo e da ascensão jurisprudencialista no Brasil. Se o entendimento é que o adultério em si é um mero dessabor e que para que haja indenização é imperiosa a demonstração do estado vexatório, a tal cláusula seria forma de se burlar o entendimento, por meio de um dispositivo inferior.

Cabe realçar uma situação pitoresca. Colegas juristas que embasam essas decisões e posicionamentos sobre a não ilicitude civil do adultério e impossibilidade de responsabilização pela simples infidelidade (inclusive defendendo que a monogamia não é um princípio jurídico), ao mesmo tempo são entusiastas da cláusula de infidelidade. Como servir a dois senhores? Não seria uma contradição? Uma incoerência?

Ao parece, a condição de antijuricidade da cláusula é mais grave, do que a violação da ordem jurídico-social, repercutindo muito além da esfera da validade. A cláusula dispõe sobre objeto impossível, sobre bens jurídicos indisponíveis pela sua natureza, os direitos de personalidade (ou para os amantes da ressignificação, os direitos existenciais), devendo ser considerado inexistente aos olhos do Direito.

 

5. DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

Os direitos de personalidade são o conjunto de garantias comprometidos com a dignidade, na perspectiva da vida individual de cada pessoa, nas suas relações interpessoais (binômio “eu – “outro-eu”/“eu” – “outrem”) e as projeções no espaço do social. Tem como objeto, portanto, a tutela da vida, da integridade física, moral e psíquica, da preservação da identidade (honra subjetiva) e da reputação (honra objetiva), da proteção da intimidade e privacidade da pessoa natural[14].

Os direitos de personalidade não se confundem com os direitos existenciais. Também comprometidos com a Dignidade da Pessoa, seu fim é a efetividade da autenticidade relacional, na esfera dos espaços públicos, na garantia de direitos considerados sociais, compartilhadamente difusos ou coletivos.[15] Os direitos existenciais, portanto, estão vinculados à efetividade dos direitos fundamentais, no aspecto da comunidade político-jurídica, ao acesso dos chamados bens públicos e bens comuns (utilizando as terminologias de Rawls e Dworkin)[16].

Os direitos da personalidade não resguardam a personalidade em si mas os seus atributos inerentes a ela, devidamente previstos na Constituição Federal de 1988, especificamente no art.5º, incisos V e X (direito à inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, com repercussão indenizatória compensatória ou reparatória).

O Enunciado n. 274 do CJF expõe que:

Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art.1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

Logo, os direitos de personalidade fazem parte, são extensões dos direitos fundamentais, sujeitos (integrados) à Constituição (desde a o início do Estado Liberal de Direito), e isso não é novidade apresentada pelo Direito Prospectivo.

Tradicionalmente e conforme o Código Civil em seus arts. 11 a 21, os direitos de personalidade são intransigíveis, irrenunciáveis e indisponíveis, por serem de caráter cogente ou de ordem pública. São também intransmissíveis (personalíssimos), não cabendo uma pessoa transigir ou impor posturas dentro da esfera íntima e identitária para outra, mesmo se for fundado em consenso e reciprocidade. A autonomia privada não alcança esse tipo de bem jurídico.

Logo, a cláusula de infidelidade, por violar a intimidade, a identidade (dentro do aspecto subjetivo, que garante a pessoalidade da pessoa) e o seu exercício volitivo (ou sentimental, para quem reconhece que emoções, ímpeto e amor livre são questões jurídicas) trata de objeto impossível (pela intransigibilidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade do direito de personalidade), sendo juridicamente inexistente. Reforça-se a tese da inexistência, pela impossibilidade do objeto em função de sua intangibilidade, não há como se alcançar um valor para uma questão danosa extrapatrimonial, de natureza compensatória, exclusiva da discricionariedade do juiz natural.

 

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Dworkin, Ronald. Law’s Empire. Harvard University: Cambrigde (US): Harvard University, 1997.

Freitas, Teixeira. Esboço do Código Civil. Brasília: UNB/Ministério da Justiça, 1983, vol. 1.

Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

Gomes, Orlando. Contratos. 26ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Gonçalves Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Gozzo, Débora. Pacto Antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992.

Habermas, Jürgen. Ética da discussão e a questão da verdade. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

Neves, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Studia Juridica. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.

Ordenações Filipinas.

Pereira, Aloisio Ferraz. Estado e Direito na perspectiva da libertação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1980.

Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Editora Forense, 31ª. Edição, Rio de Janeiro, vol. 2, 2019.

Pontes de Miranda, F. C. Tratado de Direito Privado.  Bookseller: Campinas, 2003, t. 26

_______. Tratado de Direito Privado. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2012, t. 8.

Rawls, John. Uma teoria da justiça. Editora: Brasília: UNB, 1981.

Tartuce, Flávio. Hironaka, Giselda Maria Fernandes Novaes. Planejamento Sucessório: conceito, mecanismos e limitações. Disponível https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/download/466/309 Acesso em 30.05.2023.

Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

 

[1] Associado da ADFAS. Possui graduação em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (2000), mestrado em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (2003), doutorado em Ciências Sociais pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (2018) e Pós-doutorado em Filosofia, Ciências e Letras (Letras Orientais) pela Universidade de São Paulo. Atualmente é professor titular de Relações Internacionais e Direito no Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) e professor de Direito no Instituto de Ensino Pesquisa e Desenvolvimento (IDP). Sócio proprietário da banca advocatícia Chaves, Porfírio Vieira.

[2] Neves, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Studia Juridica. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 1993; Habermas, Jürgen. Ética da discussão e a questão da verdade. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

[3] Gozzo, Débora. Pacto Antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 6.

[4] Ordenações Filipinas, 4, XLVI, pr 7.

[5] Freitas, Teixeira. Esboço do Código Civil. Brasília: UNB/Ministério da Justiça, 1983, vol. 1

[6] Ibid.

[7] Pontes de Miranda, F. C. Tratado de Direito Privado – Parte Especial, Dissolução da Sociedade Conjugal e Eficácia Jurídica do Casamento, t. 8, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 313.

[8] Tartuce, Flávio. Hironaka, Giselda Maria Fernandes Novaes. Planejamento Sucessório: conceito, mecanismos e limitações. Disponível https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/download/466/309 Acesso em 30.05.2023

[9] Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Editora Bookseller, Campinas, 2003, Tomo 26, p.88/89.

[10] Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Editora Forense, 31ª. Edição, Rio de Janeiro, p. 93, vol. 2, 2019.

[11] Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pág. 292

[12] Gomes, Orlando. Contratos. 26ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, págs.225

[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 922.462-SP. Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Data de julgamento: 4 abr. 2013. Data de publicação: 13 mai. 2013. Pesquisa de jurisprudência. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1221381&num_registro=200700301624&data=20130513&formato=PDF>. Acesso em 5 nov. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 922.462-SP. Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Data de julgamento: 4 abr. 2013. Data de publicação: 13 mai. 2013. Pesquisa de jurisprudência. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1221381&num_registro=200700301624&data=20130513&formato=PDF>. Acesso em 5 nov. 2017.

[14] Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004; Gonçalves Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[15] Pereira, Aloisio Ferraz. Estado e Direito na perspectiva da libertação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1980.

[16] Rawls, John. Uma teoria da justiça. Editora: Brasília: UNB, 1981; Dworkin, Ronald. Law’s Empire. Harvard University: Cambrigde (US): Harvard University, 1997