ADFAS – REFORMA DO CÓDIGO CIVIL – PROPOSTAS LEGISLATIVAS – PARTE 1
A Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), em atendimento ao convite realizado pelo Senado, firmado pelo Ministro Luís Felipe Salomão, Presidente da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil (CJCODCIVIL), encaminhou, em 10 de novembro de 2023, suas propostas para a reforma das normas sobre Direito de Família[1] e das Sucessões[2] do Código Civil de 2002[3].
As propostas da ADFAS foram realizadas em conformidade com as transformações e os anseios da sociedade brasileira, com os olhos voltados aos mais vulneráveis nas relações familiares.
A partir de hoje apresentaremos, em partes, a síntese de nossas propostas.
PARTE 1
NUMERAÇÃO DOS ARTIGOS EM QUE SÃO FEITAS AS PROPOSTAS
A ADFAS, em suas propostas, mantém a numeração dos artigos que constam do CC/2002, realizando acréscimos nos moldes das codificações atualizadas, com letras quando há necessidade de novos dispositivos, já que a reforma em andamento não equivale a uma nova codificação, mas, sim, trata-se de atualização do diploma legal vigente[4].
Como ensinam os doutrinadores Rosa e Nelson Nery, o Código Civil, que sistematiza o Direito Civil em suas normas, como toda codificação exige ‘a conexão interna que liga todos os institutos jurídicos e as regras jurídicas numa grande unidade’, mas, qualquer que seja a maneira de conceituar sistema, no conceito hão de estar presentes dois elementos indissociáveis: a ordenação e a unidade.”
Defende-se a utilização da denominação “família”, uma vez que a inovação da expressão “famílias” desvaloriza essa relevante instituição, núcleo essencial de uma nação. A expressão “famílias” abre caminho para que qualquer tipo de relação possa receber a tutela do Direito de Família com base simplesmente em afeto, nas quais se incluiriam: a) relações que não possuem efeitos jurídicos, como a amizade e o namoro; b) relações que não são permitidas pela Constituição Federal, em poligamia (poliamor dos cúmplices de adultério e dos chamados “trisais”); e c) relações multiespécie, ou seja, aquelas que incluem os animais, que não são sujeitos de direito.
A segurança jurídica é fundamental na proteção da família e de seus membros[5]. Família é uma só[6] e não cabe simultaneidade e “poliamorismo”, tendo o casamento e a união estável o princípio fundamental da monogamia[7], conforme a nossa Constituição Federal e como confirmou o Supremo Tribunal Federal (STF) em dois Temas de Repercussão Geral – 526[8] e 529[9].
A despeito da alegada despatrimonialização do Direito de Família por meio do afeto, sabe-se que o sistema jurídico brasileiro, tanto nas relações internas como externas dos membros da família, baseiam-se na monogamia. Esse sistema não comporta as “relações simultâneas” ou “relações paralelas” da mancebia ou adultério, tampouco as relações dos chamados “trisais”. Nas relações internas não haveria como atribuir direitos aos amantes e aos partícipes de uma relação com 3, 4 ou mais pessoas, sob pena de perder-se a ordem legal e, portanto, a ordem jurídica. Nas relações externas ou com terceiros, todos os partícipes teriam direitos perante órgãos públicos, como o INSS, e frente a empresas privadas, como seguros, planos de saúde, e, até mesmo, clubes desportivos, por meio da contribuição de um único titular, comprometendo a matemática atuarial da previdência social e das empresas privadas em prejuízo de toda a sociedade.
“AFETO” E SUA REPERCUSSÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA
O princípio da afetividade se pudesse ser o norteador do Direito de Família daria margem a interpretações em fraudem legis[10]. O Direito de Família não pode se perder num “mar de afetos”, sob pena de deixar de cumprir sua verdadeira função, que é de organizar a vida em sociedade, ou seja, a vida em família.
Juridicizar o afeto ou dar-lhe status jurídico gera o grave risco de tornar qualquer relação afetiva digna de proteção estatal, com o consequente esboroamento da família, que é um agrupamento social com identidade própria[11].
Poder-se-ia pensar que uma amizade deveria ter efeitos jurídicos ou que um pai não deveria prestar alimentos ao filho se por não nutrir afeto pela prole[12].
Mesmo que assim não fosse, a judicialização das mais diversas relações estaria escancarada em ações judiciais infindáveis, com acúmulo de processos, a prejudicar o julgamento de outras ações judiciais que merecem a atenção do Poder Judiciário.
A afetividade não é jurídica, embora possa produzir efeitos em casos excepcionais, devendo ser mantidas as fronteiras entre o amor e a lei, porque exceções somente confirmam a regra. Afinal, O amor não pode ser o novo deus laico[13].
FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA E PRESUNÇÕES DE PATERNIDADE
Somente nas relações entre pais e filhos, nas relações socioafetivas de filiação, cabe a utilização da expressão afetividade. A afetividade somente pode produzir efeitos diante de elementos objetivos, baseados na posse do estado de filho. Trata-se do reconhecimento jurídico de uma verdade estabelecida no mundo dos fatos[14].
O parentesco socioafetivo é modalidade de parentesco civil resultante de outra origem (CC/2002, art. 1.593). A ADFAS realiza sugestão legislativa para inserção expressa do parentesco socioafetivo, com os requisitos adotados pela jurisprudência nacional: posse do estado de filho e expressão da vontade das partes.
Adota-se a possibilidade de duplo vínculo – biológico e socioafetivo – na conformidade do decidido pelo STF no Tema 622[15] e são realizadas sugestões sobre a presunção da paternidade para adaptá-la aos tempos atuais, sem ficções, inclusive em casos de reprodução assistida.
É esclarecida a natureza e as consequências da guarda compartilhada, que importa em compartilhamento dos deveres de educação e cuidado para com os filhos, sem que se tenha em vista a divisão igualitária de despesas e de tempo de convivência, por depender das circunstâncias do caso concreto (artigos 1.583, §§ 1º e 2º e 1.584, II), de modo a evitar a judicialização constante e hoje existente sobre a guarda compartilhada.
O abandono é considerado pela jurisprudência do STJ como ilícito civil passível de indenização para compensar os danos morais e materiais causados ao filho[16]. Na proposta, adotamos a expressão abandono imaterial e material no lugar de abandono afetivo, já que se trata de falta de cumprimento do dever de cuidado e não falta de afeto, como bem definido pelo STJ.
Também configura ilícito civil reparável o abuso moral decorrente da alienação parental, não pelo desamor, mas como meio de compensação pelos danos que são causados ao ser humano alienado ou prestes a sê-lo.
Sugeriu-se a inserção de três dispositivos, nos quais foi evitada a especificação dos atos de alienação parental, para que contemple, com maior poder discricionário do Juiz, os casos de comprometimento da relação paterna ou materna com o filho, em consonância com a dinâmica familiar[17].
Foi proposta a atuação de ofício do Poder Judiciário na modificação da guarda ou do regime de convivência, bem como na aplicação de multa ao alienador, como forma de proteger os direitos da personalidade do filho e garantir o aspecto preventivo da atuação judicial.
Adequação de nomenclatura
Substituição da expressão “homem e mulher” por pessoas ou consortes, para abarcar as relações homo e heterossexuais, nos termos do entendimento do STF na ADPF 132 e na ADI 4277.
Desjudicialização da união estável
Na regulamentação da união estável, a ADFAS buscou atenuar a contradição entre a equiparação quase absoluta de seus efeitos aos do casamento[18] e as naturezas constitutivas e desconstitutivas diversas, havendo no casamento um estado civil, por advir de atos formais e solenes, e sendo a união estável uma relação de fato.
No direito estrangeiro, em nove países analisados, nenhum deles apresenta norma similar àquela do atual ordenamento civil, advinda da Lei 9.278 de 1996 e que teve de ser adotada por questões regimentais na vigente Codificação[19].
A abertura da norma vigente gera insegurança jurídica, acarreta o celibato sentimental e judicializa, entulhando o Poder Judiciário de processos que chegam ao STJ para debater se uma relação de cerca de um mês poderia produzir os efeitos da união estável, praticamente idênticos aos do casamento[20]. Em outros processos se vê incansáveis debates para distinguir namoro de união estável, conforme será exemplificado mais a frente.
Como medida de desjudicialização e segurança jurídica, foram realizadas sugestões sobre a constituição da família e não seu mero objetivo, coabitação como regra, salvo as exceções cabíveis no casamento, e prazo mínimo de duração, em conformidade com a jurisprudência do STJ, com a fixação de requisitos objetivos para a configuração da união estável.
Efetiva constituição de família
Necessária a alteração do mero objetivo constante da redação atual da norma respectiva pela efetiva constituição de família[21]–[22], porque esse é o divisor de águas entre a união estável e demais relações desprovidas de efeitos jurídicos, como o namoro e o noivado, confusão que levou a Jurisprudência, em ginástica argumentativa, a criar a expressão “namoro qualificado”[23].
Coabitação
A ausência de regra sobre a coabitação leva a processos judiciais longos, com dolorosos dramas para as partes envolvidas, levando as pessoas a optar pelo celibato sentimental para evitar problemas futuros, em efeito contrário ao pretendido pela norma.
A proposta realizada é de que se excepcione a possibilidade de domicílios distintos na união estável, nos moldes em que a exceção é regulada no casamento (art. 1.569)[24], justificando-se apenas em caso de razões pessoais, profissionais ou familiares que exijam duplicidade domiciliar. Há de ser levado em conta que ‘quem casa quer casa’, ou seja, a regra geral é de que quem quer constituir uma família, seja por casamento, seja por união estável, vive sob o mesmo teto[25].
A ausência de prazo mínimo de duração atola os tribunais com demandas em discussões sobre o prazo mínimo de duração da relação para que se configure uma união estável.
Com base na doutrina[26] e em vários dispositivos legais[27], sugerimos o prazo de 2 anos para a caracterização da união estável, a exemplo de muitos países que possuem prazo igual ou até maior, como Argentina, Colômbia, Peru, Portugal, Angola, Uruguai e Paraguai. Em alguns países sem prazo mínimo é obrigatória a formalização da relação para que ela produza efeitos, como Argentina, para que tenha maiores efeitos, Chile e Espanha (Galícia), no entanto, não propomos este sistema porque a união estável tem em sua gênese a relação de fato, é um ato/fato jurídico nas palavras do Ministro Luiz Felipe Salomão[28], de modo que torná-la uma relação que dependa de sua expressão documental ou registral pode gerar graves prejuízos aos conviventes ou companheiros especialmente nas camadas populacionais menos favorecidas.
Veja a continuação: Parte 2 , Parte 3 e Parte 4.
[1] A elaboração das sugestões legislativas da ADFAS, no Livro IV, Família, foram elaboradas por sua Presidente, Regina Beatriz Tavares da Silva, assistida pela acadêmica Emily Costa Diniz, com colaborações de Eduardo de Oliveira Leite e Kátia Boulos na matéria da alienação parental, de Laura Brito nas relações de parentesco, e de Grace Costa e Paulo Nalin nas causas suspensivas do casamento.
[2] No Livro V, das Sucessões, as sugestões legislativas foram orientadas pela Presidente da ADFAS, Regina Beatriz Tavares da Silva, tendo sido elaboradas por Carlos Eduardo M. Poletto, com a assistência da acadêmica Emily Costa Diniz e com colaborações de Laura Brito, Grace Costa e Paulo Nalin.
[3] Sancionado em 10 de janeiro de 2002, entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, substituindo a codificação anterior, de 1916.
[4] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil: volume IV: família e sucessões. 3ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 58.
[5] Sobre os malefícios de adoção de um sistema aberto no conceito de família, cite-se Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior: “No direito de família, a ideia de sistema de segurança e paridade de relações pessoais passa por fase de grandes mudanças. Busca-se abandonar a exclusividade de um sistema fechado, totalmente institucionalizado, mais coercitivo e seguro, para aportar num sistema semiaberto, capaz de acomodar as mais variadas formas de experiência humana de família. Isto tem muitas desvantagens, […] porque se retira da família um reduto de juridicidade própria e submete-a a um regramento público: (a) no recôndito do “privado” permanece uma motivação “afetiva” não juridicizada; (b) nos regramentos da sociedade familiar, um regramento extrínseco, publicizado. A institucionalização da família é um mecanismo utilizado para deixá-la sob o cuidado do direito privado e isso é bom: a interpretação sistemática das normas de segurança da família permite que as soluções dos problemas sejam harmônicas, como harmônico e coeso é (ou deve ser) o sistema de direito de família.” (NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 61).
[6] A esse respeito: “[…] tendo em vista a evolução dos costumes e, por via de consequência, das instituições sociais e jurídicas, nessa designação devem ser incluídas a entidade familiar constituída pelo casamento, pela união estável, pela comunidade formada por apenas um dos pais e seus descendentes e, ainda, pela socioafetividade. No entanto, essa evolução não tem o significado de eliminar o princípio estruturante da monogamia nas relações de casamento e de união estável. O ordenamento jurídico, formado pelas leis, pela jurisprudência e pela doutrina, deve adequar-se aos anseios e aos costumes sociais, que no Brasil são voltados à monogamia.” (MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil: direito de família. 43ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v.2. p. 24).
[7] “o fato de a CF tratar o casamento e a união estável referindo-se a homem e mulher, mais que realçar a distinção de gênero alude à dualidade (e não pluralidade) dos membros da união e é um indicador constitucional evidente do caráter monogâmico do casamento e da união estável, sempre levando-se em conta que a “união estável” é convívio que pode ser convertido em casamento e uniões plúrimas não podem. […] de sorte que o casamento não convive concomitantemente com a união estável, tampouco a união estável com outra união estável” (NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 51).
[8] Firmou-se a seguinte Tese de Repercussão Geral: “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável.” (STF, RE 883.168/SC, j.03.08.2021).
[9] Firmou-se a seguinte Tese de Repercussão Geral: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.” (STF, RE 1.045.273/SE, j. 03.08.2021).
[10] Alicia Garcia de Solavagione, quando disserta sobre a afetividade, apresenta lição relevante, que é traduzida nos seguintes termos: “[…] o conceito provoca incerteza pela falta de precisão linguística, o que gera insegurança ou incerteza jurídica. Este desconhecimento do alcance do seu significado e sobretudo a ausência de conteúdo jurídico da ‘afetividade’ gera o grave risco de relações em ‘fraudem legis’ […]” SOLAVAGIONE, Alicia García de. Unión Convivencial en la República Argentina. In Tratado da União de Fato = Tratado de la Unión de Hecho, Coordinadores: Regina Beatriz Tavares da Silva, Atalá Correia, Alicia García Solavagione, São Paulo: Almedina, 2021, pp. 117/140.
[11] “Advogar que todas as situações jurídicas fundadas no amor constituem-se em espécies de famílias juridicamente legitimadas parece ser uma estratégia perigosa e contraditória, na medida em que permite que potencialmente todas as reações sociais convertam-se em relações de família; o que resultaria na eliminação da família enquanto agrupamento social com identidade própria” (COSTA FILHO, Venceslau Tavares. O Direito de Família é o cárcere do amor? In: Família e pessoa: uma questão de princípios (coord. Regina Beatriz Tavares da Silva y Ursula Basset). 1ed. São Paulo: YK Editora, 2018, p.730).
[12] “[…] não é evidente nem necessariamente correto que a afetividade no plano dos fatos deva ser reconhecida, no plano do direito, como formadora de laços jurídicos. E, se assim fosse, toda forma de afetividade traria consigo o fardo de uma obrigação jurídica.” (CORREIA, Atalá. Filosofia, Afetividade e Direito. In: Família e pessoa: uma questão de princípios (coord. Regina Beatriz Tavares da Silva y Ursula Basset). 1ed. São Paulo: YK Editora, 2018, p. 178).
[13] Cf. RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Amor e Direito Civil: Normatividade, Direito e Amor. In: Família e Pessoa: uma questão de princípios (coord. Regina Beatriz Tavares da Silva y Ursula Basset), São Paulo: YK, 2018, p. 555.
[14] “Trata-se de conjunto de circunstâncias fáticas ao qual se liga ‘a finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social’” (NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 223).
[15] Fixou-se a seguinte Tese de Repercussão Geral: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios.” (STF, RE 898.060/SC. Rel. Min. Luiz Fux, j. 22/09/2016)
[16] STJ, REsp n. 1.887.697/RJ, Terceira Turma, REL. MIN. NANCY ANDRIGHI, j. 21/9/2021 e STJ, REsp 1.159.242/SP, REL. MIN. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 24/04/2012.
[17] LEITE, Eduardo de Oliveira. Alienação parental: do mito à realidade. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015.
[18] Vide os artigos 1.641 e 1.723 §§ 2º e 3º do CC, assim como o decidido pelo STF nos Temas 498 e 809, nos quais foi fixada a seguinte Tese de Repercussão Geral: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002. (A mesma tese foi fixada para o Tema 809).” (STF, RE 646.721/RS e RE 878.694/MG, Rel. Min. Marco Aurélio e Min. Luís Roberto Barroso, respectivamente, j. 10/05/2017).
[19] TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz; CORREIA, Atalá; GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alícia. In Tratado da União de Fato. Regina Beatriz Tavares da Silva, Atalá Correia, Alicia García de Solavagione (Coords.). Almedina, 2021, pp.39/62.
[20] STJ, REsp 1.761.887/MS, RELATOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 06/08/2019.
[21] […] para que se configure união estável é necessária a efetiva formação da família, não sendo suficiente o simples objetivo de constituí-la como existe no namoro e no noivado, assim, é a união estável a manifestação aparente do casamento, caracterizando-se pela comunhão de vidas. (DABUS MALUF, Carlos Alberto. União estável no direito brasileiro. In Tratado da União de Fato. Regina Beatriz Tavares da Silva, Atalá Correia, Alicia García de Solavagione (Coords.). Almedina, 2021, p.289.)
[22] Acerca desse requisito na jurisprudência do STJ, leia-se: AREsp n. 2.328.260, Decisão Monocrática do RELATOR MINISTRO MARCO BUZZI, j. 30/05/2023.
[23] REsp 1.454.643-RJ, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. 03/03/2015.
[24] TJSP, 5ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 1094671-33.2016.8.26.0100, RELATOR DES. ERICKSON GAVAZZA MARQUES, j. 21/08/2020.
[25] […] não se pode considerar a existência de união estável sem convivência. E a expressão mais evidente de convivência é a coabitação. Como a união estável decorre de circunstância de fato, do convívio more uxorio, é muito difícil a prova desse fato sem a coabitação. (NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 334).
[26] “Infere-se na Lei o entendimento no sentido de que, para que se possa reconhecer efeitos jurídicos decorrentes da affectio maritalis como o novo companheiro, ou seja, o rompimento efetivo das relações do casamento anterior, é necessário lapso de tempo para a sua consolidação, que deve durar mais de dois anos. Logo, não se pode aceitar tempo inferior a dois anos, salvo raras exceções, para a caracterização de uma união que tem efeitos importantes para a pessoa e seu patrimônio, especialmente sobre a sua sucessão. (GARBI, CARLOS ALBERTO: “A união de fato ‘duradoura’ – em busca do tempo perdido”, in Tratado da União de Fato, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, Atalá Correa e Alicia Garcia de Solavagione, São Paulo: Almedina, 2021, p. 265).
[27] Dentre eles, cite-se o art. 25 do CC (prazo de 2 anos para declaração da ausência), o art. 1.572, §2º, do CC (prazo de 2 anos de duração da doença mental grave para a espécie dissolutória “remédio”), o que previa o art. 1.580 do CC (prazo de 2 anos da separação de fato para o divórcio direto), e o que previa a Lei do Divórcio 6515/67 (prazo de 2 anos de casamento para a separação consensual).
[28] STJ, REsp n. 1.761.887/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 06/08/2019.