PROFESSORA REGINA BEATRIZ COMENTA A MUDANÇA DE FILHO MENOR PARA OUTRA CIDADE, EM ARTIGO E EM VÍDEO

Por Regina Beatriz Tavares da Silva*

Mudança de filho menor para outra cidade: uma “novidade”

A “novidade” é a vedação legal expressa de mudança da residência permanente ou domicílio de filho menor para outra cidade, note-se cidade e não só país, por um dos genitores sem o consentimento do outro genitor, estabelecida no art. 1.634, inciso V do Código Civil.

O termo “novidade” está entre aspas por duas razões. A primeira razão em face dos 5 anos de vigência desse dispositivo legal inserido pela Lei 13.058 de 22/12/2014 no Código Civil, de modo que não poderia efetivamente ser considerado como novidade. A segunda razão em face da incompreensível falta de conhecimento geral sobre esse dispositivo legal, o que acaba por traduzi-lo em algo novo quando se comenta a respeito.

A regra antes estabelecida no ordenamento legal brasileiro proibia a mudança de filho menor por um dos pais, sem o consentimento do outro, somente em caso de viagem para outro país (Lei 8.069, de 13/07/1990 – ECA – art. 84, I e II).

A modificação legislativa foi de suma importância, porque o afastamento provocado por alteração domiciliar não ocorre somente em mudança internacional. A transferência domiciliar de uma cidade para outra dentro do Brasil ocasiona, obviamente, dificuldades na convivência do filho com os dois genitores.

Essa modificação é coerente com o princípio da igualdade entre pais e mães no exercício do poder familiar, que inspira o Código Civil de 2002 e partiu da Constituição Federal de 1988, que consagrou a paridade entre homens e mulheres nas relações familiares.

É coerente também com o instituto prevalecente da guarda compartilhada, inclusive em caso de litígio entre os genitores, conforme a mesma Lei 13.058/2014 (Código Civil, art. 1.584, § 2º), embora a vedação legal do art. 1.634, V se aplique a qualquer tipo de guarda, inclusive a unilateral.

É coerente, ainda, com o combate à alienação parental, tendo a Lei 12.318 em 2010 tipificado como tal a mudança do domicílio de menor para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós (art. 2º, parágrafo único, inciso VII).

Assim, independentemente da situação conjugal, sejam os pais casados, separados de fato ou de direito, divorciados, tenham ou não constituído família, ou seja, mesmo que o filho seja fruto de um namoro, compete a ambos os pais o exercício do poder familiar, devendo ser favorecida a convivência do filho menor com os dois genitores, sendo essa a razão da vedação legal de mudança de domicílio.

Caso o outro genitor não dê o consentimento para a mudança de domicílio, cabe a quem pretende mudar de cidade com o filho a propositura de ação judicial para suprimento dessa outorga, em que deverão ser apresentadas as respectivas justificativas, como, por exemplo, de ordem profissional, quando o Juiz avaliará se efetivamente existe a necessidade da alteração domiciliar.

E o Juiz competente para apreciar esse pedido de autorização judicial de mudança do filho é o da Comarca onde o menor mantém residência habitual, ou seja, o local onde mora, onde é exercida sua guarda de fato ou de direito antes da mudança domiciliar.

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, art. 147, I) , a competência para decidir matérias referentes à proteção do menor é determinada pelo domicílio dos pais.

A Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.”

Na conformidade do Código de Processo Civil de 2015, (art. 53, inciso I, alínea ‘a’), é competente para a ação de divórcio e de dissolução de união estável o foro do domicílio do guardião de filho menor.

Em direito internacional privado, a Convenção de Haia também determina que o Estado competente para julgar as ações atinentes a “sequestro” internacional de menores é o local da residência habitual do menor.

E a jurisprudência é ampla no sentido de que a guarda de fato ou de direito do menor anterior à mudança de domicílio firma a competência de maneira absoluta, embora se trate de competência territorial:

AGRAVO INTERNO. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL C/C GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ALTERAÇÃO DE DOMICÍLIO DA CRIANÇA E DAQUELES QUE DETÉM SUA GUARDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONES X JUIZ IMEDIATO. PREVALÊNCIA DESTE ÚLTIMO NA HIPÓTESE CONCRETA. 1. Conforme estabelece o art. 87 do CPC, a competência determina-se no momento da propositura da ação e, em se tratando de hipótese de competência relativa, não é possível de ser modificada ex officio. Esse mencionado preceito de lei institui, com a finalidade de proteger a parte, a regra da estabilização da competência (perpetuatio jurisdictionis). 2. O princípio do juiz imediato vem estabelecido no art. 147, I e II, do ECA, segundo o qual o foro competente para apreciar e julgar as medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA, é determinado pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária. 3. Embora seja compreendido como regra de competência territorial, o art. 147, I e II, do ECA apresenta natureza de competência absoluta, nomeadamente porque expressa norma cogente que, em certa medida, não admite prorrogação. 4. A jurisprudência do STJ, ao ser chamada a graduar a aplicação subsidiária do art. 87 do CPC frente à incidência do art. 147, I e II, do ECA, manifestou-se no sentido de que deve prevalecer a regra especial em face da geral, sempre guardadas as peculiaridades de cada processo. 5. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt nos EDcl no CC nº 160102/SC, Segunda Seção, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 14/05/2019 – destacamos)

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO. AÇÕES DE REVISÃO DE ACORDO JUDICIAL DE SEPARAÇÃO DO CASAL E DE GUARDA DA FILHA. CONEXÃO. PREVENÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS. INEXISTÊNCIA. LOCAL ONDE REGULARMENTE EXERCIDA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DA MENOR. LEI N. 8.069/1990, ART. 147. PRECEDENTE. I. A guarda, ainda que compartilhada, não induz à existência de mais de um domicílio acaso os pais residam em localidades diferentes, devendo ser observada a prevenção do Juízo que homologou a separação do casal, mediante acordo. II. Preserva os interesses do menor o foro do local onde exercida regularmente a guarda para dirimir os litígios dela decorrentes (Lei n. 8.069/90, art. 147, I). Precedente. III. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo da 11ª Vara de Família e Registro Civil de Recife, PE. (STJ, Conflito de Competência nº 2003/0201570-9, Segunda Seção, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. 25/08/2004 – destacamos)

MENOR – Ação de modificação de guarda – Competência – Foro do domicílio do responsável que detém a guarda de fato e com quem reside a criança – Inteligência do art. 147, inc. I, da Lei nº 8.069/90, ECA – Atenção ao princípio constitucional da prioridade absoluta (art. 227, caput, da CF/88) – Decisão reformada – Recurso provido. (…) Com efeito, em observância ao princípio constitucional da prioridade absoluta (art. 227, caput, da CF/88), incorporado à doutrina da proteção integral, consagrada pelo ECA (Lei nº 8.069/90), as regras insertas em tal diploma, dentre as quais as competências, demandam interpretação condizente à incondicional proteção dos interesses do menor. Preleciona o art. 147, I do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90 que a competência será determinada pelo domicílio dos pais ou responsáveis. Ressalte-se que nas ações de guarda deve-se sempre privilegiar o interesse do menor, visando preservar a sua integridade física e psíquica, o que se traduz em necessidade de maior celeridade para fixação da guarda definitiva. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2029933-28.2016.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Passos, j. 11/07/2016 – destacamos).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. A AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA NAS HIPÓTESES DE GUARDA COMPARTILHADA DEVE SER PROPOSTA ONDE A INFANTE FIXOU RESIDÊNCIA PRINCIPAL. 1. Embora a guarda da infante seja compartilhada, permaneceu ela residindo com a genitora, daí por que, por analogia ao disposto no art. 100, inciso II, do Código de Processo Civil, não se justifica que a ação de modificação de guarda seja proposta em local diverso, até como forma de facilitar a inexorável instrução que haverá de passar por estudo da dinâmica familiar de onde a criança legalmente haveria de estar e que se pretende alterar. 2. Conflito de competência julgado procedente para o fim de fixá-la junto ao d. Juízo suscitante. (TJSP, Conflito de Competência nº 0049117-38.2015.8.26.0000, Câmara Especial, Rel. Des. Artur Marques, j. 05/08/2015 – destacamos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE GUARDA – GUARDA DE FATO EXERCIDA PELO GENITOR – PRESENÇA DE PROVAS – JUÍZO COMPETENTE – DOMICÍLIO DO RESPONSÁVEL – ART. 147 , DO ECA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO COMPROVADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Em havendo provas nos autos a demonstrar que a guarda de fato da menor estava sendo exercida por seu genitor, deve-se reconhecer a competência do Juízo do domicílio do representante para julgamento das ações de guarda que a envolvam. Ausentes as hipóteses previstas no art. 17 do CPC , não se reconhece a litigância de má-fé. (TJMG, Agravo de Instrumento nº 10452130006359001, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Luís Carlos Gambogi, j. 12/09/2013 – destacamos).

Ação de guarda cumulada com alimentos. Foro competente. Domicílio do detentor da guarda. Prova de que a criança encontra-se sob a guarda de fato do pai. Manutenção da decisão. Nos termos do artigo 147, I do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) a competência para julgamento dos feitos que tratem de interesse destes será determinada pelo domicílio de seus pais ou responsáveis. O Superior Tribunal de Justiça (verbete sumular nº 383) ao tratar o tema firmou entendimento no sentido da competência do foro do domicílio do detentor da guarda para julgamento de ações conexas de interesse de menor. No caso concreto, embora inexista decisão judicial determinando a quem compete a guarda da filha da agravante e do agravado, da análise dos documentos juntados aos autos, como o comprovante de matrícula datado de 2009, receituários médicos e declarações de comparecimentos as consultas datadas de 2007 e 2008, resta constatado que a menor se encontra na companhia do pai por período bastante superior àquele indicado pela agravante que, por sua vez, deixou de comprovar o exercício da guarda da criança. Assim, restando evidenciado o exercício da guarda pelo pai, ora agravado, e que este reside em Vigário Geral, correta a decisão do Juízo, não merecendo qualquer reparo. Recurso ao qual se nega provimento. (TJRJ, Agravo de Instrumento nº 0066921-87.2010.8.19.0000, 3ª Câmara Cível, Des. Rel. Mario Assis Gonçalves, j. 01/07/2011 – destacamos).

AGRAVO. AÇÃO DE POSSE E GUARDA COM TUTELA ANTECIPADA. COMPETÊNCIA DO LOCAL ONDE RESIDE O DETENTOR DA GUARDA DE FATO. ARTIGO 174 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. O Superior Tribunal de Justiça (verbete sumular nº 383) ao tratar o tema firmou entendimento no sentido da competência do foro do domicílio do detentor da guarda para julgamento de ações conexas de interesse de menor. Recurso desprovido. (TJRJ, Agravo de Instrumento nº 0055471-16.2011.8.19.000, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorhe Luiz Habib, j. em 23/08/2011 – destacamos).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA COMARCA EM QUE RESIDE O MENOR. LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE CAUSAS DE PEDIR, ADEMAIS RECONHECIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO COMPETENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA, QUE SE IMPÕE. DECISÃO MONOCRÁTICA, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO DISPOSTO NO § 1º-A, DO ART. 557, DO CPC. (TJRJ, Apelação nº 0000428-58.2011.8.19.0012, 19ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Sergio Prestes, j. em 06/06/2011 – destacamos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. COMPETÊNCIA. MENOR QUE SE ENCONTRAVA SOB A GUARDA DO PAI QUANDO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. ARTIGO 147, I DO ECA. SÚMULA Nº 383 DO STJ.- Provas inequívocas no sentido de que o menor se encontrava sob a guarda do pai, no momento da propositura da ação originária.- Artigo 147, I do Estatuto da Criança e do Adolescente que prevê que a competência para ações dessa natureza é do domicílio dos pais ou responsáveis. Regra competência absoluta, não admitindo prorrogação, já que visa garantir o exercício de um direito fundamental, assumindo, portanto, caráter de ordem pública, sendo caracterizada por uma norma imperativa que gera nulidade caso descumprida.- Teor da Súmula nº 383 do Superior Tribunal de Justiça.- Tendo-se em vista que, no momento da propositura da ação de guarda, o menor se encontrava sob a guarda de seu pai, que reside na cidade do Rio de Janeiro, o Juízo da 2ª Vara de Família de Angra dos Reis não é competente para julgar e processar a ação originária. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ, Apelação nº 0024937-55.2012.8.219.0000, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira, j. em 15/052/2012 – destacamos).

E são de evidência solar as razões da disciplina legal e sumular e da jurisprudência sobre o local da guarda de fato e da residência principal da menor antes da propositura de ações de guarda como determinantes da competência de foro. A uma: pensamento em contrário possibilitaria a qualquer genitor afastar o filho comum do outro genitor, mudando a residência do filho para Cidade ou Estado diverso daquele onde o menor sempre morou, para “consolidar” situação de fato inexistente. A duas: onde o menor sempre residiu é que deve ser feita a instrução probatória.

Se assim não for, o Poder Judiciário estará dando guarida a atitudes de mudança para outro estado ao arrepio do disposto no art. 1.634, V do Código Civil, possibilitando a mudança de filho menor para outra cidade, para somente depois ser pedida a regularização dessa situação, e estará desvirtuando o entendimento legal e jurisprudencial a respeito. Afinal, se ocorrer a mudança de cidade e se for considerado como competente o juiz da comarca de destino para julgar a ação referente ao suprimento de outorga e à guarda do filho menor, obviamente que estarão enfraquecidas as disposições legais protetivas dos interesses do filho menor na convivência com ambos os genitores.

Assista neste vídeo Dra. Regina Beatriz também comenta sobre a mudança de filho menor para outra cidade:

 

*Presidente Nacional da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Doutora em Direito pela USP. Advogada.