O DIREITO DE VISITA DOS AVÓS

Regina Beatriz Tavares da Silva
 
Em caso de divórcio ou separação, além da já complexa fixação da guarda e do regime de convivência dos pais com os filhos menores de 18 anos de idade, surge, algumas vezes, a necessidade de regulamentação do regime de visitas dos avós aos netos.
Pode parecer estranho os pais impedirem a visitação dos avós aos netos, já que o que se pode esperar desta convivência é a maior alegria e o pleno bem-estar para as crianças, salvo raríssimas exceções.
No entanto, os sentimentos de ódio que, em algumas vezes, se instalam nas relações humanas destratadas pelas pessoas que compõem uma família, podem levar ao afastamento entre avós e netos, provocado pelo pai e mãe das crianças, que se desentende com seus próprios pais e sogros.
Fala-se muito em alienação parental da mãe em relação ao pai e seus filhos, conceituada como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (Lei nº 318, de 26 de agosto de 2010). Por vezes também ocorre a alienação parental do pai em relação à mãe e seus filhos, sendo o genitor que, com as mais diversas atitudes nefastas, afasta a mãe do filho.
A alienação parental ocorre das mais diversas formas e é a pior mazela que pode existir na relação entre pais e filhos, manifestando-se em todas as idades da prole, da mais tenra até a adolescência.
Segundo aquela mesma lei de combate à alienação parental são formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: a realização de campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; a criação de dificuldades no exercício da autoridade parental; a implementação de dificuldades no contato de criança ou adolescente com genitor; o comportamento que dificulta o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; a omissão deliberada ao outro genitor de informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; a apresentação de falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; e a mudança do domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Aí, nos exemplos da lei de combate à alienação parental, são citados os avós, que diante de sua importância, aparecem no rol dos possíveis alienados ou afastados de seus netos.
O que podem fazer os avós que são alijados de seus netos? Como ficam os avós, figuras, no mais das vezes, fundamentais na educação e desenvolvimento sadio dos menores e tão rejeitados, por vezes, por seu próprio filho e nora ou genro?
Vovós e vovôs sentem a ausência dos netos e estes, sem dúvida, sentem a ausência de seus avós. Conviver com os netos é a maior delícia da velhice. É ser pai ou mãe duas vezes. É ser pai ou mãe com açúcar, como se costuma afirmar. No entanto, infelizmente, existem casos de pais que impedem este convívio.
Não só no aspecto afetivo o cuidado dos avós é fundamental, também a questão financeira deveria pesar, pois, em tempo de crise financeira, economizar com creches e babás acaba sendo fundamental para muitas famílias. Mas quem nutre ódio por seus pais ou sogros, em nada mais pensa, a não ser em afastar os netos dos avós.
Quando se implanta o ódio dos pais pelos avós, surge o direito destes de promover uma ação contra os pais das crianças e adolescentes, em razão do direito de convivência que têm em relação aos netos.
Esse direito dos avós tem previsão legal, com regulamentação na Lei n. 12.398 de 28 de março de 2011, que introduziu no Código Civil o seguinte artigo: “O direito de visitas estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”.
Essa lei confere aos avós a possibilidade jurídica de ajuizamento de ação de regulamentação das suas visitas aos netos, não sendo mais um direito implícito, como já era antes, mas, sim, expresso no ordenamento jurídico.
Aliás, esse pedido é muito bem visto pelos juízes, porque, segundo diversas pesquisas, a presença dos avós faz bem às crianças e aos adolescentes, sendo reconhecido que a estabilidade do menor, a garantia de conforto de quem tem menos de 18 anos, assim como todos os mimos tão gostosos para quem está em formação podem ser dados por esses ascendentes.
Este é também o entendimento da jurisprudência, que em várias decisões já entendeu como sagrado o direito de visitas dos avós aos netos, destacando que seu fundamento é o direito outorgado à criança e ao adolescente ao convívio familiar previsto no art. 227 da Constituição Federal e no art. 19 e 16, inciso V do ECA.
Também a comunidade acadêmica se manifestou favoravelmente ao regime de convivência dos avós, como se observa no Enunciado n. 333 da IV Jornada de Direito Civil que afirma que “o direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”.
O Código Civil francês, uma das legislações mais avançadas em Direito de Família, também prevê a possibilidade de regime de convivência dos avós com os netos ao prever em seu art. 371-4 que ”a criança tem o direito de manter relações pessoais com seus ascendentes. Apenas os interesses da criança podem dificultar o exercício deste direito”. No mesmo sentido o Código Civil Alemão, que prevê em seu § 1685 o direito dos avós de conviverem com os netos se isso estiver de acordo com o melhor interesse da criança.
Também o Código Civil Português prevê em seu art. 1887-A que “os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”. Vê-se, portanto que diversas legislações de povos civilizados reconhecem a importância deste convívio e asseguram aos avós e aos netos o direito de manutenção de contato recíproco.
Não se trata, assim, de indevida intromissão no poder familiar, feixe de direitos e de deveres, que continua a ser exclusivo dos pais e em cujo exercício se inclui o dever de permitir a convivência dos netos com os avós em atenção ao melhor interesse da criança e do adolescente. Em outras palavras, criar empecilhos injustificados àquele convívio configura exercício indevido desse poder funcional que deve ser exercido não em benefício próprio, mas, sim, em benefício dos filhos.
Note-se que as tutelas de urgência são via de regra concedidas nas ações de regulamentação de visitas dos avós, previstas no novo Código de Processo Civil, o que significa que os avós podem no início da ação que promovem para obter a regulamentação das visitas obter a medida liminarmente, com ou sem a prévia oitiva dos pais das crianças de dos adolescentes.
Assim, em caso de recusa injustificada dos pais que impeça o convívio entre avós e netos, é possível a aplicação de multa aos genitores, de natureza coercitiva, cujo valor será fixado de acordo com as possibilidades do multado e que tem por objetivo conscientizar os responsáveis acerca da importância daquela convivência.
Posteriormente, nesses casos é também realizada, via de regra, perícia social e psicológica para que se avalie o interesse dos menores na visitação dos avós.
Para que não se retire dos pais o direito de convivência com os netos, é importante observar que cada caso será devidamente analisado pelo juiz, que verificará os benefícios do convívio dos netos com os avós, o que, via de regra, é estabelecido em um final de semana completo por mês, mais um dia durante a semana.
O bem-estar das crianças e dos adolescentes deve sempre estar acima de qualquer outro interesse no processo judicial que envolve os menores, o que se dá também na ação de regulamentação das visitas dos avós aos netos.
*Regina Beatriz Tavares da Silva é presidente da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões), Doutora em Direito pela USP e advogada