O ASSOCIADO FUNDADOR DA ADFAS, PROFESSOR OTAVIO RODRIGUES, ESCREVEU SOBRE: "TESTAMENTO VITAL E SEU PERFIL NORMATIVO"

Por Otavio Luiz Rodrigues Jr.*, originalmente publicado no Conjur

A ampliação dos limites de expectativa de vida na sociedade ocidental implicou variegadas consequências antropológicas, sociológicas, religiosas, jurídicas e morais. Conceber a indissolubidade do vínculo matrimonial para pessoas com expectativa de vida de 40 anos, como se dava no início do século XX, é algo bem diverso quando a existência humana pode-se prolongar até aos 80 anos. A relação com a morte também foi dramaticamente alterada. Parte integrante do cotidiano, com sucessivas ocorrências na família, na vizinhança ou no bairro, o sepultamento dos mortos era uma cerimônia plena de elementos litúrgicos, simbólicos ou formais, que, com sua refinada elaboração, se projetava até aos aspectos arquitetônicos. A morada dos mortos seguia a lógica da habitação dos vivos.

O prolongamento da vida não se deu apenas em face da melhoria das condições sanitárias, alimentares e educacionais. A vida também se prolonga por eficientes e caríssimos tratamentos médico-hospitalares. E é nesse ponto que se radica o estudo do chamado “testamento vital”, também conhecido por expressões como testamento biológico, instruções prévias ou diretivas antecipadas de vontade,[1] a respeito do qual já se encontra alguma literatura jurídica.[2] O advogado Ernesto Lippmann, especialista na matéria e que tem proferido diversas palestras a esse respeito para um público não jurídico, de modo objetivo, explica que o “testamento vital”, diferentemente do “testamento civil”, “visa ser eficaz em vida, indicando como você deseja ser tratado — do ponto de vista médico — se estiver em uma situação de doença grave e inconsciente”, na medida em que se constitui em uma “declaração escrita da vontade de um paciente quanto aos tratamentos aos quais ele não deseja ser submetido caso esteja impossibilitado de se manifestar”.[3]

Em termos doutrinários, o “testamento vital” é uma expressão bastante equívoca, a despeito de sua inegável popularização. Trata-se de uma declaração de vontade emitida por uma pessoa natural, em pleno gozo de suas capacidades, cujo conteúdo é uma autorização ou uma restrição total ou parcial à submissão do declarante a certos procedimentos médico-terapêuticos, na hipótese de não mais ser possível emitir esse comando, em face da perda de autodeterminação, seja por lesões cerebrais, seja por ele se encontrar em estado terminal. Há quem o considere uma espécie de testamento[4] e quem nele reconheça uma “figura que, em realidade, não se insere no campo do Direito das Sucessões, nem pode ser tomada como um verdadeiro testamento, ao menos em sua acepção tradicional”, o que implica localizar seu estudo no campo do Biodireito e não do Direito das Sucessões.[5]

A declaração de vontade, sob o nome vulgar de “testamento vital”, pode ter por objeto disposições sobre: a) a realização ou não de procedimentos médico-terapêuticos; b) a delimitação de quais procedimentos poder-se-iam realizar; c) a pré-exclusão de certos procedimentos; d) o estabelecimento de um lapso para a continuidade dos tratamentos, após o qual, permanecendo o estado vegetativo, se teria a recusa prévia a sua continuidade.

Não se discutirá, ao menos por agora, a relação entre o testamento vital e os limites ao exercício pleno da autodeterminação sobre tratamentos ou procedimentos médicos futuros. Essas questões ficarão para outro momento. Por agora, veja-se qual o marco infralegal existente sobre o tema, o que nos remete, de modo específico, ao texto da Resolução 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina, publicada na Primeira Seção do Diário Oficial da União, de 31 de agosto de 2012, que “dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes”.

A resolução, em seu artigo1^o, define que o objeto das “diretivas antecipadas de vontade” (DAVs) corresponde ao “conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade”. A resolução exonera o médico do dever de cumprir o conteúdo das DAVs quando estas se revelarem desconformes ao Código de Ética Médica (parágrafo 2^o do artigo 2^o). No entanto, as DAVs “prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares” (parágrafo 3^o do artigo 2^o).

É possível que essas DAVs sejam comunicadas diretamente ao médico pelo paciente, o que, a despeito da Resolução do CFM não o afirmar de modo expresso, pressupõe a hipótese de: a) revogação de DAVs anteriormente elaboradas; b) a necessidade de comprovação dessas novas disposições (parágrafo 4^o do artigo 2^o).

Se as DAV’s (a) não forem conhecidas ou se (b) não houver representante designado pelo paciente para expressá-las ou (c) familiares do paciente que assim o façam, bem como se (d) não houver consenso entre os familiares, “o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente” (parágrafo 5^o do artigo 2^o).

A resolução do Conselho Federal de Medicina antecipou-se a um debate jurídico que talvez merecesse ser realizado no plano legislativo, embora seja compreensível a necessidade de se estabelecer algum balizamento deontológico para uma prática que começa a ser identificada em diversos hospitais brasileiros. Em linhas bem gerais, a resolução atribui ao médico um papel altamente complexo e difícil de interpretar a vontade do paciente e de confrontá-la com os limites de seu código de ética profissional.

A discussão prévia sobre a adequação ao ordenamento jurídico é um tema que será trabalhado em outra coluna, quando examinado o problema à luz do Direito Comparado. No entanto, é importante salientar a diferenciação entre as DAVs e a eutanásia, como muito bem expôs Jorge de Figueiredo Dias,[6] ao categorizar as “ajudas à morte” em três níveis: 1)“a ajuda à morte ativa direta, compreendendo aqueles casos em que, por meio de um comportamento ativo (v.g., a administração de uma injeção letal), se produz a morte ou se apressa, em maior ou menor medida, a ocorrência da morte”; 2) “a ajuda à morte ativa indireta, abrangendo os casos em que não é de excluir, ou é mesmo razoavelmente seguro, que a medicação atenuante das dores ou indutora do estado de inconsciência (v.g., a administração de doses crescentes de morfina) possa ter como consequência não intencionada ou mesmo indesejada o apressar do momento da ocorrência da morte”; 3) “a chamada ajuda à morte passiva, compreendendo os casos em que uma omissão ou uma interrupção do tratamento determina um encurtamento do tempo de vida por forma tal que este deve considerar-se objetivamente imputável àquela, v.g., a renúncia a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento intensivo que teriam a virtualidade de prolongar a vida do paciente”.

Segundo o autor, catedrático jubilado da Universidade de Coimbra, a terceira hipótese, a ajuda à morte passiva, é “a de mais difícil e questionável decisão jurídico-penal nos casos de espécie”, na medida em que “é constituída por aqueles casos de renúncia a medidas de prolongamento da vida sempre que o paciente se não encontra em condições de exprimir a sua vontade”. Assim, “estando em causa doentes inconscientes ou em estado análogo, relativamente aos quais o processo da morte se iniciou já (…), o médico tem o direito — e porventura o dever — de interromper medidas absolutamente inúteis do ponto de vista do ‘tratamento’ e de uma salvação humanamente impossível, sem verdadeiramente ter de curar de qual seria a vontade hipotética do paciente se ele a pudesse exprimir”.

No entanto, ainda com base no texto de Jorge de Figueiredo Dias, “mais complexos são os casos em que o enfermo incapaz de exprimir a sua vontade não pode considerar-se um moribundo, antes pode viver ainda meses ou mesmo anos, mas perdeu de forma irrecuperável a consciência (casos de ajuda à morte em sentido amplo). Fala-se a este propósito de ‘estados vegetativos permanentes’, de ‘coma vígil irreversível’, de “síndroma apálico”, quando — se apreendo exatamente a realidade médica correspondente — o córtex cerebral (o pallium) entrou definitivamente em colapso, conservando-se apesar de tudo a função do tronco cerebral. Que, em casos desta natureza, se não pode defender sem mais a cessação do dever e da posição de garante do médico ou da pessoa titulada, parece seguro e comummente aceite. Desenham-se todavia a propósito duas orientações opostas”.

A primeira dessas opiniões é no sentido de que se devem manter os cuidados médicos até aos limites das possibilidades técnicas. A interrupção do tratamento de pessoas não moribundas, “mesmo quando pudesse considerar-se que nesse sentido correria a vontade presumida do paciente, significaria sempre um homicídio a pedido, como tal punível.”

A segunda opinião orienta-se pela admissibilidade da interrupção do tratamento médico, sob o fundamento de que não seria razoável supor que o paciente desejasse continuar a sofrer.

Como forma de se evitar essas discussões, o autor português entende que se deva atribuir “um relevantíssimo e crescente valor os outrora chamados ‘testamentos de paciente’, ‘testamentos de vida’, ‘vitais’ ou ‘biológicos’; hoje preferentemente cognominados ‘diretivas antecipadas de vontade no âmbito da prestação de cuidados de saúde’ e para os quais inclusivamente se recomenda, com larga aceitação, a criação de um registo nacional”. Segundo Jorge de Figueiredo Dias, são inconsistentes as refutações de parte da dogmática ao valor jurídico das DAVs, que as equiparam a expressões do consentimento presumido para fins de atuarem causa de justificação. E tal se dá porque as DAVs, “sobretudo se periodicamente reiteradas”, apresentar-se-iam como “o mais forte indício da vontade presumida do declarante e só podem ser desobedecidas se forem conhecidas razões que definitivamente as contrariem. Nem sequer se pode pensar em argumentar, em rigor, com os “interesses” do paciente porque, como justamente assinala Roxin, ‘o apálico privado para sempre da consciência e das sensações não pode, desde que entrou nesse estado, ter mais quaisquer interesses: estes pressupõem a possibilidade da decisão pessoal’”.

A defesa das DAVs, nos termos do quanto formulado por Jorge de Figueiredo Dias, é possível, mas não se deve esquecer a permanente (re)discussão de seu fundamento jurídico, do que se cuidará mais amiúde em outra coluna, e, ainda, dos problemas relativos à sua formalização. Dito de outro modo, a relevância de uma DAV, que tem por objeto a manutenção do mais valioso de todos os “bens” humanos (à falta de qualificativo melhor), exige que se questione o nível de rigor formal desse documento e a necessidade de sua reiteração dentro de prazos razoáveis. Se para um negócio jurídico como a venda e compra de um automóvel, exige-se considerável formalismo, o que se dizer de uma declaração de vontade que consubstancia um comando de consequências profundas para a vida de quem a emite? Somente por esse aspecto do problema é que se deve realmente pensar em uma normatização de dignidade legislativa para se enfrentar questões tão sérias como a relativa ao vulgarmente chamado “testamento vital”.

A regulamentação federal das Diretivas Antecipadas de Vontade (DAVs) nos Estados Unidos encontra-se no Patient Self Determination Act (PSDA), de 1991, que pode ser considerada, como bem informa Luciana Dadalto, a “primeira lei federal a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente” e que, de modo importante para o estudo dogmático da questão, estabeleceu as DAVs “como gênero de documentos de manifestação de vontade para tratamentos médicos”, cujas espécies seriam o living will (o testamento vital propriamente dito) e o durable power of attorney for health care (o ato de instituição de um procurador que tomará, em nome do paciente, as decisões relativas ao tratamento, suas formas, sua duração e sua cessação)[7]. É certo também que, a despeito de ser uma norma federal, o PDSA convive com outras 35 leis estaduais sobre o testamento vital, cada uma delas com conceitos próprios sobre o que seja um paciente terminal.[8]

De tal forma, é surpreendente que “as DAV representaram um grande avanço na luta norte-americana pelo direito à autodeterminação do indivíduo, todavia, são subutilizadas pela população estadunidense”. A autora aponta que estudos demonstram que menos de 25% da população norte-americana possui um living will, ao passo que 75% afirma que gostaria de fazer uma DAV.  “Existe um abismo entre o número indivíduos que desejam manifestar sua vontade e o que realmente o faz”.[9]

A propósito dessa “falência do testamento vital” nos Estados Unidos, Angela Fagerlin e Carl E. Schneider escreveram um artigo no qual apresentam as razões para sua baixa disseminação nos dias atuais. Segundo os autores, é preciso reconhecer a falência das DAVs como meios de proteção dos interesses dos pacientes, sendo necessário alertá-los sobre as reais possibilidades desses documentos produzirem os efeitos pretendidos, quando de sua elaboração. Eles vão mais longe e chegam a defender a pura e simples revogação da lei federal de 1991 (o PSDA), que foi aprovada com arrogante indiferença em relação a seus custos e a seu alcance.[10]

Outro aspecto das DAVs nos Estados Unidos é sua correlação com debates mais profundos que ferem o problema da eutanásia. Não é por menos que Luis Kutner, a quem se atribui a originalidade da concepção do living will, em 1969, em seu pioneiro artigo sobre o tema, publicado no Indiana Law Journal, tenha-lhe dado esse sugestivo título: O devido processo da eutanásia: O testamento vital, uma proposta.[11] Seu fundamento para o living will estava em que o paciente poderia não ter a oportunidade de dar seu consentimento prévio ao modo ou ao alcance do tratamento a que seria submetido. Desse modo, encontrando-se ele em pleno gozo de suas faculdades e amplamente capaz de exprimir ele mesmo sua vontade sobre essas questões, seria de todo conveniente que ele o fizesse por meio de um living will, capaz de açambarcar hipóteses como sua permanência em um estado vegetativo ou, no caso de um adepto de determinada religião, que deseja se resguardar contra intervenções cirúrgicas contrárias à sua profissão de fé.[12] Evidentemente, segundo Luis Kutner, o living will seria restrito a pacientes adultos e capazes de deliberar sobre seu futuro e, por outro lado, evitar-se-iam discussões sobre a responsabilidade dos hospitais ou dos médicos, acaso fossem acusados de praticar eutanásia.[13]

Na Alemanha, a figura jurídica equivalente às DAVs é denominada de Patientenverfügungen [traduzível, com muita liberdade, como diretivas (ou diretrizes) antecipadas de vontade], que integra formalmente o Código Civil, desde 1^o de setembro de 2009, quando lhe foi aditado os §§ 1901a-1904, cujos conteúdos podem ser assim resumidos:

(1) Se uma pessoa maior e capaz houver declarado, por meio de documento escrito, quanto à aceitação ou a vedação de futuros exames, tratamentos ou intervenções médicas, na hipótese de superveniente causa incapacitante para [nova] declaração de vontade, deve-se certificar que a declaração [prévia] está em conformidade com a situação atual do declarante e com o tratamento [a que ele se submete]. Essa declaração, independentemente [de requisito] de forma, pode ser revogada a todo tempo.

(2) Não existindo declaração do paciente ou, na hipótese de existir, se esta não se mostrar conforme com sua situação atual ou com seu tratamento, deve-se atuar para que sua vontade seja observada, ainda que presumida. A vontade presumida há de ser objeto de aferição consoante critérios concretos, observando-se manifestações ou escritas, além de suas convicções religiosas, pessoais ou étnicas.

(3) As regras informadas nos itens 1 e 2 não se invalidam ou mitigam por efeito da qualidade ou do estado da moléstia do declarante.

(1) Os procedimentos médicos deverão ser avaliados pelo médico, observando-se a situação do paciente e seu prognóstico.

(2) Para fins de aferiação da vontade [real] ou presumida do paciente, é de se admitir que os parentes ou as pessoas que lhes sejam próximas tenham o direito de se manifestar, sob condição de que essa atuação não implique a postergação do tratamento por tempo considerável.

Os artigos introduzidos no Código Civil alemão (BGB) derivaram de um pesado debate legislativo no Bundestag (câmara baixa do Parlamento alemão), que resultou na aprovação do projeto de lei por uma margem razoavelmente estreita de votos (317 a favor e 233 em contrário).

Em 2010, o Bundesgerichtshof (BGH) (Tribunal Federal, equivalente, com menor número de matérias sob sua competência, ao Superior Tribunal de Justiça) analisou a validade dos §§ 1901a-1904 do BGB, em um acórdão (BGH 2 StR 454/09, de 25.6.2010), foram indiretamente legitimados sob o fundamento de que as Patientenverfügungen se prestam a conservar a autodeterminação do paciente, além de que, com a nova legislação civil, o quadro normativo cambiou sensivelmente em face de decisões anteriores sobre o tema.[14]

O exame do testamento vital, se observados dois ordenamentos jurídicos estrangeiros, com tantas diferenças de caráter histórico e metodológico, conduz a um problema central: sua diferenciação, in concretu, de práticas tendentes a facilitar a eutanásia. No caso americano, a discussão atual está na eficácia das DAVs e, no exemplo alemão, que é paradigmático, nota-se uma dilatação do âmbito de incidência da vontade sobre o futuro dos tratamentos médicos do próprio declarante.

*Coordenador da área de Direito da Capes, professor associado (livre-docente) em Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil, com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Associado Fundador da ADFAS.