MONOGAMIA OU POLIGAMIA? A VITÓRIA DO BOM SENSO E DA RAZOABILIDADE

By ADFAS On 13 jul, 2018

Por Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite*
Em data de janeiro de 2016 a sociedade brasileira foi surpreendida com uma notícia que gerou enorme perplexidade e natural repúdio: O jornal “Folha de São Paulo” noticiou a lavratura de escrituras públicas de “uniões poliafetivas” (leia-se, uniões poligâmicas), em que foram outorgados e reciprocamente outorgantes um homem e duas mulheres, como, igualmente, também o foram três homens e duas mulheres, como, ainda, a união de três mulheres.[1] A situação inédita passou despercebida da mídia nacional que, naturalmente, não tem condições de avaliar, o absurdo da situação que nega as noções mais elementares de legalidade, de bom senso e de razoabilidade.
Mas, o mundo jurídico culto certamente encarou a notícia com manifesta reserva, senão, com total perplexidade, vez que a proposta de lavratura de escritura pública de “uniões poliafetivas” é um engodo que procura sob o manto edulcorado da “afetividade” legitimar a mais escancarada poligamia. Na realidade – é fundamental que se afirme em alto e bom tom – a proposta de “legitimação” das relações poligâmicas serviu-se, de forma maliciosa e contrária aos princípios constitucionais brasileiros, do manto falacioso do “afeto” para encobrir a regulamentação de uniões poligâmicas, inadmitidas pela ordem jurídica nacional.
Com efeito, não é a primeira vez que segmentos tendenciosos do mundo jurídico brasileiro tentam, sem maiores resultados, induzir em erro a boa-fé de uma comunidade que sempre encarou o casamento como instituição relevante à organização dos sentimentos que une um casal, bem como a afetividade dos pais em relação aos filhos. Por isso, as nossas Constituições sempre erigiram o princípio da monogamia como fundamento inquestionável das relações conjugais. E, a atual Constituição Federal, em seu artigo 226, § 3º reafirmou, sem vacilar, que a entidade familiar, sob qualquer forma, só é reconhecida pela ordem constitucional, entre duas pessoas.[2] Logo, é óbvio que qualquer tentativa de reconhecer outras formas de conjugalidade entre diversas pessoas está fora do previsto pela Constituição e, pois, é inconstitucional.
Nesse sentido, merece transcrição e reflexão a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que assim enfrentam a complexa temática: “A observância da palavra dada, do juramento que se deu, da confiança que se faz medrar no espírito do outro é fidelidade, pilar sobre o qual se sustentam as estruturas das situações e das relações jurídicas e, principalmente, das de direito de família. A fidelidade conjugal outra coisa não é que a mantença da monogamia das relações sexuais do casal. É um dever que tem relação com a intimidade e honra subjetivas dos cônjuges…”[3]
As palavras empregadas pelos doutrinadores revelam, com toda intensidade, a importância da monogamia: “juramento”, “fidelidade”, “dever” e “honra”. O casamento sempre foi (e ainda é), instituição séria que implica em responsabilidade assumida pelo casal, entre si, em decorrência dos sentimentos envolvidos no projeto de uma vida a dois; em relação aos filhos, quanto ao sustento e educação; e em relação ao grupo social, na medida em que as relações monogâmicas correspondem ao modelo estrutural aceito pela maioria dos brasileiros e dos tribunais repelindo relacionamentos que apresentam paralelismo afetivo.
Ou seja, as uniões formadas por mais de dois parceiros sofrem forte repulsa social e não gozam de nenhuma legitimidade no mundo jurídico brasileiro. Ao contrário, os casos excepcionais eventualmente existentes, refletem uma anomalia de conduta moral e social que não tem o poder de gerar qualquer espécie de reconhecimento na ordem jurídica.
A monogamia é, pois, um princípio jurídico ordenador das relações familiares, característico do mundo ocidental e, portanto, inafastável, sob risco de caos e promiscuidade. A história da evolução do casamento nos comprova que, quanto mais recuamos na pré-história da humanidade, mais presente era a poligamia e a consequente promiscuidade, sendo ambas abandonadas à medida que a sociedade evoluiu, em prova incontestável que aquele modelo não servia aos conceitos maiores de dignidade, moralidade, sociabilidade e juridicidade.[4]
Face à absurda tentativa de “legitimar” o que não pode ser legitimado, a ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões) ingressou com Pedido de Providências[5], num primeiro momento endereçado à Corregedoria Nacional de Justiça[6], posteriormente enviado ao CNJ – Conselho Nacional de Justiça, em 2016, sustentando – entre outros aspectos cruciais à legítima apreciação do Pedido – a inconstitucionalidade na lavratura de escrituras públicas de “uniões poliafetivas”, pela falta de eficácia jurídica e violação dos princípios familiares básicos, das regras constitucionais sobre a família, da dignidade da pessoa humana, das leis civis e da moral e dos costumes brasileiros.
O Pedido, de lavra da Presidente da ADFAS, Profa. Dra. Regina Beatriz Tavares da Silva, merece leitura detalhada, quer em decorrência dos argumentos jurídicos ali expostos, de forma segura e sob lógica impecável, quer pela coerência de raciocínio que revela, além de profundo conhecimento jurídico, domínio absoluto das características próprias da sociedade brasileira, ambos contrários à pretensão impossível de regularização da poligamia por meio de escrituras públicas.
O resultado do CNJ – como era plenamente esperado – julgou, por maioria, procedente o Pedido formulado pela ADFAS[7] afastando a possibilidade de tais registros contrários à ordem pública brasileira.[8] Venceu o bom senso e a razoabilidade em prova inconteste de que as ideologias sustentadas com o mero escopo de modernidade não resistem ao crivo do que é justo, legal e equânime.
Por questões espaciais e em decorrência da natureza desta comunicação restringiremos os argumentos levantados pela ADFAS, merecendo, porém, destaque os seguintes pontos invocados pela referida Associação de Direito de Família e das Sucessões:
À alegação de que a lavratura de escrituras públicas de “uniões poliafetivas” teria eficácia meramente declaratória e não constitutiva de direitos, de modo que tais escrituras estariam isentas de qualquer vício de legalidade, Regina Beatriz Tavares da Silva contrapôs lição lapidar de Pontes de Miranda, segundo o qual, “somente se pode declarar o que já existe no mundo jurídico (…) O que está somente lá fora, no mundo dos fatos, não pode ser declarado (logo) é de evidência solar que essas “uniões poliafetivas”, não entraram no mundo jurídico como entidades familiares, com os respectivos efeitos, não produzindo, portanto, os efeitos de direito de família e sucessórios citados nessas escrituras públicas”.[9]
De igual modo, os atos praticados pelos tabeliães conferem “presunção legal de existência e veracidade aos atos notariais (…) quando o tabelião lavra uma escritura pública (…) declarando a existência de relação poligâmica (…) ele afirma à sociedade que tais relações entraram no mundo jurídico, que se tornaram relações jurídicas familiares (…) O tabelião que assim age (…) não confere a proteção do ordenamento jurídico àqueles que o procuraram (…) faz mau uso da confiança que a sociedade nele depositou, transmitindo a esta a errônea informação de que entrou no mundo jurídico aquilo que, em verdade, nele não adentrou nem poderá adentrar diante da ordem constitucional vigente.”[10]
Com efeito, como bem resslatado pela redatora Presidente da ADFAS, o tabelião que assim age está cometendo diversos equívocos graves. Assim, além de não proteger o ordenamento jurídico e fazer mau uso da confiança que a sociedade nele confiou, assim agindo “viola princípios gerais da atividade notarial (por) lavrar escritura pública inapta à produção dos efeitos jurídicos pretendidos (e) viola o princípio da eficácia, que impõe ao Tabelião o dever de produzir atos notariais dotados de eficácia jurídica.”[11]
De igual modo, “a escritura pública de “união poliafetiva” lavrada cria nos declarantes – e também na sociedade – a falsa expectativa de que estão juridicamente protegidos pelo ordenamento jurídico, quando isso, em verdade, não ocorre.”[12] Ou, como precisou o Ministro Relator João Otávio Noronha em seu bem fundamentado voto, “Para ser lavrado em escritura pública declaratória, o conteúdo declarado deve ser lícito. Situações contrárias à lei não podem ser objeto de escritura pública. Hoje, a união “poliafetiva” viola o direito em vigência no país, que veda expressamente a possibilidade de mais de um vínculo matrimonial simultâneo e proíbe, por analogia, uniões estáveis múltiplas. O entendimento jurisprudencial dos tribunais pátrios também repele a existência de uniões estáveis simultâneas ao casamento.”[13]
Socorrendo-se novamente da lição clássica e atemporal de Pontes de Miranda corroborada pelo aporte doutrinário de Marcos Bernardes de Mello, a Presidente da ADFAS comprova a inexistência da “união poliafetiva” e a consequente nulidade da lavratura das escrituras públicas. “Toda norma jurídica completa”, afirma a redatora do Pedido, “é estruturada de forma dúplice, isto é, possui uma hipótese de incidência (suporte fático) e uma consequência (preceito). Ocorrendo, no mundo dos fatos, os acontecimentos previstos no suporte fático normativo, a norma jurídica incidirá, infalivelmente, transformando o suporte fático, total ou parcialmente, em fato jurídico, que terá como efeito aquela consequência prevista na norma (preceito) (…) Só de fatos jurídicos provém eficácia jurídica (…) Em caso de insuficiência do suporte fático, a norma jurídica não incidirá e, portanto, não haverá qualquer fato jurídico.”[14]
A questão crucial que o CNJ tinha sob apreciação era a de saber se a chamada “união poliafetiva” ingressara ou não no mundo jurídico, tornando-se, pois, o fato jurídico da união estável. Se o parâmetro invocado pelos defensores da “união poliafetiva” era a união estável, tudo indicava que a analogia era falha na sua origem, na medida em que os requisitos daquela figura jurídica – a) relação afetiva entre duas pessoas; b) convivência pública, contínua e duradoura e c) constituição da família – não são encontráveis na dita “união poliafetiva”. A união estável, embora constituída fora do casamento, alberga o princípio fundamental da monogamia, o que fica peremptoriamente negado pelas relações poligâmicas, que podem até materializar uma forma de opção existencial, porém sem qualquer reflexo no mundo jurídico.
Assim, como bem gizado pela Presidente da ADFAS, “é de clareza solar que a relação afetiva entre três pessoas ou mais não está abarcada pelo suporte fático normativo da união estável, o que significa que, para o mundo do Direito e no que diz respeito ao Direito de Família, tais fatos não tem relevância (…) esse fato da vida (relação fática entre diversas pessoas) continuará tão somente no mundo dos fatos, não sendo apto a adentrar o mundo jurídico e produzir os efeitos (daí decorrentes). (…) No que diz respeito à “união poliafetiva”, se está diante de caso de inexistência jurídica.”[15] Ou, como afirmou o Ministro Relator: “Se os adeptos desejam viver uma relação “poliafetiva”, eles a viverão, ainda que não sejam atribuídos os efeitos jurídicos de direito de família ao relacionamento.”[16]
Isto é, as pessoas tem a mais absoluta liberdade de fazerem as opções que bem entenderem, inclusive no terreno da afetividade, mas tal liberdade só encontra justificativa no mundo fático não gerando, necessariamente, efeitos na ordem civil e muito menos, no Direito de Família. Pretender tais efeitos equivale a gerar insegurança jurídica, o que é impensável em um Estado democrático de Direito.
Quanto à lavratura das escrituras públicas de “uniões poliafetivas” – que é ato jurídico de direito público – embora exista, é analisada a sua validade ou não, a partir da licitude, ou ilicitude do ato jurídico. Invocando a dicção do art. 166 do CC, o Pedido conclui que “haverá nulidade do ato jurídico quando ‘for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto’ (…) Objeto ilícito é aquele contrário ao direito, portanto não somente à lei, mas também à moral (bons costumes) e à ordem pública (…) o ato jurídico de direito público praticado pelo Tabelião ao lavrar escrituras públicas de “uniões poliafetivas”, por violar disposição expressa da Constituição Federal e do Código Civil, possui objeto ilícito, o que importa, de acordo com o art. 166 do CC, na sua nulidade (…) é nulo por imoralidade de seu objeto e por violação da ordem pública.”[17]
Ainda que se pretendesse discutir a moralidade ou imoralidade da opção poligâmica, rechaçada pela ordem constitucional brasileira, nunca é demais afirmar, como já o fizera de forma lapidar Marcos Bernardes de Mello, que “a tolerância social com certo tipo de prática imoral não a faz moral, nem a faz lícita.”[18] Ou, como igualmente invocado pelo Ministro Relator, “A sociedade brasileira não incorporou a “união poliafetiva” como forma de constituição de família. Há real dificuldade de, hoje, conceder status tão importante a essa modalidade de relacionamento, que ainda carece de maturação.”[19]
Assim, conclui a Presidente da ADFAS, “…se no que diz respeito à “união poliafetiva” se está diante de caso de inexistência, no que diz respeito ao ato jurídico de direito público de lavratura das mencionadas escrituras, forçoso concluir pela sua nulidade por ilicitude do objeto, seja por violação à norma jurídica cogente, seja por sua imoralidade.”[20]
A análise e o julgamento do Pedido de Providências invocado pela ADFAS ao Conselho Nacional de Justiça se reveste da maior importância não só pela relevância da complexa temática, como poder-se-ia imaginar em exegese restritiva, mas, especialmente, por resgatar aspectos da ética e da juridicidade brasileiras que, no atual estágio de evolução – e de acordo com a tendência das legislações estrangeiras que já enfrentaram o problema – ainda defende a ideia soberana de que o relacionamento conjugal só encontra legitimidade e validade nas uniões fundadas na mais estrita monogamia.
Conforme resgatado de forma simples, mas imantada de significação, pelo Relator Min. João Otávio de Noronha, a verdade ainda dominante, apesar da tendência isolada de segmentos sociais não representativos da sociedade brasileira – é a de que “cultural e juridicamente, temos no Brasil uniões formadas por duas pessoas de forma monogâmica. O relacionamento poligâmico não é socialmente aceito no país.”[21] Nem tampouco juridicamente, diríamos nós, em complementação àquele raciocínio exposto que retrata, de forma exemplar, a conduta do povo brasileiro.
Querer impor como parâmetro nacional condutas assumidas de forma minoritária, senão excepcional, por reduzidíssimo e inexpressivo segmento social, redundaria em perverter a realidade social nacional e de forma reflexa, desconsiderar as conquistas de um direito que endossa uma postura nacional que ainda é aceita, pela grande maioria, como válida e legítima.
A questão “é ainda embrionária e possui pouquíssimos adeptos (…) os pouquíssimos casos existentes no país não são aptos a demonstrar mudança do pensamento social a levar ao reconhecimento de entidade familiar”[22], o que nos leva a concluir, sem margem de erro, que a pretensão da lavratura de escrituras públicas declaratórias de “uniões poliafetivas” é, no mínimo, precipitada.
Precipitada, na medida em que os costumes e os valores intrínsecos à sociedade brasileira apontam direção diametralmente oposta à eventual legitimação da poligamia. Toda e qualquer tendência nesse sentido está fadada ao mais redundante fracasso. O Poder Judiciário não pode fixar normas sem evidente fundamentação de pretensões nascidas no seio da sociedade, sem a ocorrência de manifesta mudança de costumes que indicam o surgimento de novas expectativas legitimadoras da desejada mudança. Pretender justificar a poligamia na realidade brasileira é, no mínimo, tentativa que beira o surrealismo.
Por isso, com total razão, lê-se no exemplar voto do Ministro Relator, “A partir da mudança de costumes é que o Poder Judiciário passa a resolver os conflitos oriundos da questão para, ao fim, surgirem normas, regulamentos, leis, expressões do direito que passam a tratar da matéria (…) A mudança cultural surge primeiro e a alteração legislativa vem depois, regulando os direitos advindos das novas conformações sociais sobrevindas dos costumes.”[23]
A posição firme, clara e objetiva da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) materializada no Pedido de Providências de lavra impecável de sua Presidente, no sentido de defender a qualquer custo os superiores princípios familiares básicos assim como a dignidade da pessoa humana, só é merecedora de elogios, o que de resto, já vem ocorrendo, com veemência cada vez maior, de todos os cantos deste imenso país e dos mais diversos segmentos sociais, em manifestação incondicional, de que a pluralidade decorrente das diversidades regionais encontra na monogamia o ponto central e decisivo da unidade comungada, sem restrições, pela família brasileira.
E a defesa desta unidade, ainda intocável, ficou plena e majoritariamente resgatada na decisão do CNJ que julgou procedente o Pedido de Providências formulado pela ADFAS. Mais uma vez a soberania do direito sobrepujou interesses egoísticos e ideologias oportunistas, em prova inconteste de que o bom senso e a razoabilidade sempre se impõem quando a causa é justa e o bom direito, calcado na verdadeira ciência, é o norte orientador das pretensões humanas.
[1] A poligamia (do grego poly = muito) é a união de um indivíduo com diversos indivíduos de outro sexo. O gênero poligâmico admite duas espécies, a poliginia e a poliandria. A poliginia (do grego “gyné” = mulher) é a união matrimonial de um homem com várias esposas, ou seja, a poligamia do marido. A poliginia é típica da família sindiásmica, na qual um homem vive com uma mulher, mas de maneira tal que a poligamia e a infidelidade continuam a ser um direito dos homens. A poliandria (do grego “anr”, “andrós” = homem, do sexo masculino) é a união conjugal de uma mulher com diversos maridos, quer dizer, a poligamia da esposa.
[2] A Constituição Federal de 1988, no art. 226, § 3º se refere à união entre homem e mulher, indicando a existência de um casal, formado por duas pessoas. Este princípio inarredável e fundamental encontra eco no Código Civil que ao se referir ao casamento ou à união estável, emprega termos que indicam sempre duas pessoas. Assim, a título de exemplo do aqui afirmado, os artigos 1.514, 1.535, 1.542, 1.565, 1.566, 1.567, 1.631, 1.723, 1.790, entre outros aplicáveis ao argumento suscitado.
[3] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado, 11. Ed., São Paulo: RT, 2014, p. 1772.
[4] Como já tivemos oportunidade de afirmar, “A promiscuidade é um estado em que as relações sociais entre adultos não se encontram submetidas a nenhuma regra, a nenhuma limitação do número de parceiros, nem para um sexo, nem para outro. Corresponde à poliginia e a poliandria em todo seu vigor.” (Eduardo de Oliveira Leite. Origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1991, p. 25).
[5] Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000.
[6] O Pedido, apreciado pela Ministra Nancy Andrighi, determinou expedição de ofício às Corregedorias-Gerais da Justiça dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro (onde haviam sido lavradas escrituras públicas de “uniões poliafetivas”) para que se manifestassem acerca dos fatos e fundamentos constantes na Inicial.
[7] Após o voto do Conselheiro Valdetário Andrade Monteiro (vistor), o Conselho, por maioria, julgou procedente o pedido, nos termos do voto do Relator. Vencidos, parcialmente, os Conselheiros Aloysio Corrêa da Veiga, Daldice Santana, Arnaldo Hossepian, Henrique Ávila e a Presidente e o Conselheiro Luciano Frota que julgava improcedente. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Daldice Santana e André Godinho, em razão da vacância do cargo, o representante do Ministério Público da União. Presidiu o julgamento a Ministra Carmen Lúcia. Plenário, 26 de junho de 2018. Presentes à sessão os Excelentíssimos Senhores Conselheiros Carmen Lúcia, João Otávio de Noronha, Aloysio Corrêa da Veiga, Iracema do Vale, Valtércio de Oliveira, Márcio Schiefler Fontes, Fernando Mattos, Luciano Frota, Arnaldo Hossepian, Valdetário Andrade Monteiro, Maria Tereza Uille Gomes e Henrique Ávila.
[8] Assim dispôs o voto do Eminente Relator, Ministro João Otávio de Noronha: “Ante o exposto, julgo procedente o pedido de providências para determinar às Corregedorias estaduais que proíbam a lavratura de escrituras públicas declaratórias de “união poliafetiva” e comuniquem esta decisão aos serviços notariais sob sua jurisdição.”
[9] Esta e todas as demais citações foram retiradas do Pedido de Providências, de lavra da Dra. Regina Beatriz Tavares da Silva.

[10] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Pedido de providências, p. 6.
[11] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Idem, ibidem.
[12] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Idem, p. 6-7.
[13] Voto do Relator, Min. João Otávio de Noronha (Apud Acórdão do Pedido de Providências – 0001459-08.2016.2.00.0000).
[14] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Idem, p. 8-9.
[15] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Idem, p. 10.
[16] Voto do Relator, Min. João Otávio de Noronha (Apud Acórdão do Pedido de Providências).
[17] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Idem, p. 11.
[18] MELLO, Marcos Bernardo de. Teoria do Fato Jurídico: Plano de Validade. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 148. O exemplo invocado pelo notável civilista é altamente sugestivo e de uma atualidade incontestável: A exploração da prostituição, embora milenarmente a sociedade conviva com tal procedimento, a sua imoralidade ressalta e, mesmo que não houvesse normas penais que a tipificassem como crime, não poderia jamais ser considerada atividade moral e, portanto, lícita.
[19] Voto do Relator, Min. João Otávio de Noronha (Apud Acórdão do Pedido de Providências).
[20] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Idem, p. 12.
[21] Voto do Min. João Otávio de Noronha (Apud, Pedido de Providências).
[22] Voto do Min. João Otávio de Noronha (Apud, Pedido de Providências).
[23] Voto do Min. João Otávio de Noronha (Apud, Pedido de Providências).

*Eduardo de Oliveira Leite é Doutor em Direito Internacional Privado – Faculdade de Direito da Universidade de Paris/França; Pós-doutor em Direito de Família, pelo “Centre du Droit de la Famille”, da Universidade “Jean Moulin ” – Lyon/França. Professor Titular na Faculdade de Direito da UFPR e da UEM, no Paraná. Professor Adjunto de Direito Civil na UTP. Membro do IAP do Paraná e da Academia Paranaense de Letras Jurídicas. Conselheiro Científico da ADFAS. Advogado familiarista.