FILHO DE QUEM? NÃO É DA MÃE QUE LHE DEU A LUZ. OS RESULTADOS INESPERADOS DA GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO.

By ADFAS Last updated 20 Maio, 2024

Por Dr. Eugênio Gil Gil, Presidente da Comissão Colombiana de Direito de Família e das Sucessões da ADFAS. Advogado, Tabelião, Especialista em Direito de Família pela Universidad Externado de Colômbia e em Economia pela Universidad de Los Andes, Colômbia.

1. Crianças sem mães. Um caso da vida real.

Lucas e Pedro, um casal de homens em união estável, decidiram “ter” filhos. Diante da evidente impossibilidade física, optaram pela reprodução assistida, por meio da fecundação extracorpórea (in vitro) do óvulo de uma doadora anônima com espermatozoides de Lucas, e implantação do embrião no útero de outra mulher, esta plenamente identificada, Z, que “alugou” seu útero e se comprometeu expressamente a não exercer qualquer pretensão de filiação materna em relação ao “seu” futuro filho. O contrato, em síntese, continha cláusulas relativas ao cuidado e atenção do casal solicitante à genitora, às condições impostas a ela e a sua plena filiação à Previdência Social, além de apólice médica pré-paga, indenização financeira devida durante toda a fase da pré-concepção, gravidez e puerpério e, sobretudo, a obrigação de Z de não se opor à sentença que impugna a maternidade pelas partes contratantes. Após o nascimento, a Clínica procedeu, de acordo com a lei, à emissão da Certidão de Nascido Vivo do filho de Z, com a qual Lucas foi realizar o Registro Civil de Nascimento no Cartório de Bogotá. Assim, então, o Tabelião registrou X na plataforma do Registro Nacional de Estado Civil, como filho de Z (mãe) e Lucas (pai), que já havia se declarado como tal no referido documento de gestação de substituição materna.

Lucas promoveu uma ação judicial perante a Vara de Família de Bogotá para contestar a maternidade registrada com base no nascimento de Z, em relação a X. Ele usou como prova documental o resultado do teste de DNA genético da criança, que estabeleceu a exclusão da licença-maternidade de Z. Uma vez aberto o processo, sem que o Ministério Público ou a Ouvidoria da Família tivessem sido intimados, e na ausência de oposição, o juiz proferiu sentença confirmando o pedido. Para justificar sua decisão, ele recorreu à copiosa jurisprudência dos tribunais superiores colombianos sobre o valor do teste de DNA em julgamentos de paternidade, uma vez que não há precedentes sobre testes de maternidade e DNA na Colômbia. De acordo com a certificação emitida pelo laboratório credenciado pelas autoridades sanitárias, foi descartada a presença de material genético da barriga de aluguel Z, enquanto se estabeleceu que a paternidade correspondia a Lucas.

Diante dessas circunstâncias, o registro de nascimento de X foi modificado por ordem judicial, uma vez que a pessoa que doou o ovócito fecundado era, como já mencionado, anônima. Ou seja, X ficou sem mãe registrada em seu registro civil.

O presente caso, da vida real, nos remete a múltiplas reflexões, dada a consagração, na Colômbia de leis que preveem o teste de DNA genético como suficiente para comprovar a filiação, e um vácuo regulatório sobre o novo fenômeno da “barriga de aluguel”. Vamos agora abordar a questão sob diferentes ângulos, a fim de evitar preconceitos nos debates que surgiram em torno dessa prática, aceita em muitos países e rejeitada por outros.

2. Nascer ou não nascer. Eis a questão?

A Colômbia tem pouco mais de 52,2 milhões de habitantes. É predominantemente urbana (para cada pessoa que vive no campo, 3,5 vivem numa cidade), a sua população feminina continua a aumentar (51,2% dos registados em 2020 identificaram-se como mulheres) e já entrou na dinâmica da transição demográfica, atingindo o penúltimo nível dos cinco indicados por esta teoria da demografia (passando de elevada mortalidade e elevadas taxas de natalidade, a um declínio de ambos os fenômenos), caminhando ainda mais para uma fase de envelhecimento populacional, que interromperá o seu ainda ligeiro diferencial de crescimento até antes de 2050, altura em que se estima que se inicie uma fase de declínio populacional. Além disso, 2024 começou com 7,6 milhões de seus habitantes com 60 anos ou mais (mais que o dobro da população do Uruguai) e atingiu a expectativa de vida em 77,5 anos, segundo a Organização Pan-Americana da Saúde, acima da média da Região, mas abaixo do Chile, Uruguai, Argentina e Costa Rica.

Ao mesmo tempo, com essas mudanças demográficas, o acesso afortunado das mulheres colombianas ao ensino superior, mesmo em uma proporção maior do que os homens (54 a 46 por 100 estudantes) e com uma menor taxa de evasão das mulheres, interrompeu o papel das mulheres, que deixaram de ser procriadoras para serem principalmente provedoras econômicas da família, dada a sua inserção no mercado de trabalho. Assim, sua maternidade é cada vez mais postergada, quando decide assumi-la, a limites próximos ao que é medicamente aconselhado. Além disso, suas preferências em relação à família são alteradas, dados os escassos incentivos para ter e criar um filho, devido aos altos custos que isso acarreta, à falta de políticas públicas de subsídios para famílias com crianças, ou ao incentivo e apoio das famílias que tomam a decisão de adotar uma das muitas crianças que vivem em situação de abandono.

Por outro lado, o Estado concentrou suas políticas familiares principalmente no controle da natalidade, que no início da segunda metade do século passado era altamente positivo, e é mais barato do que outras políticas de apoio à família, ou na regulação e repressão ordenada da migração feminina, que não pode mais ser vista como uma ameaça. mas como oportunidade, antes de entrar num “inverno” demográfico, como está a acontecer em muitos países europeus e asiáticos. E algo não menos importante: há uma mudança na forma de pensar e agir dos colombianos, que assumem posições cada vez mais abertas e tolerantes diante das tendências igualitárias globais, e menos preconceituosas em matéria de família, em consonância com o papel assumido por juízes e magistrados, sob uma perspectiva interpretativa progressista da Constituição. Variáveis sociais que levaram à transição demográfica se somam ao desconforto gerado por tantas incertezas, sociopatias e estresse vivenciados pelos ambientes digitais de uma sociedade frágil e cada vez mais caótica. Assim, é lógico, portanto, que haja um declínio progressivo da taxa de fecundidade na Colômbia, que hoje é inferior a 1,7 filho por mulher fértil (entre 15 e 49 anos de idade), o que a distancia negativamente da taxa de reposição de 2,1 estabelecida pela ONU e coloca o país no caminho, irreversivelmente, para uma sociedade envelhecida.

O dilema existencial formulado por Hamlet em seu monólogo do terceiro ato, parodiado para ilustrar o tema, nos coloca em uma encruzilhada que envolve necessariamente questões morais. Não é uma questão binária, de zero e um, claro, e nossa posição, antecipamos, é canalizada pelo “chiaroscuro”, sem relativismo ético em busca de uma solução pragmática: promover nascimentos no caso de recorrer à barriga de aluguel, ou impedi-los? Uma resposta deve colocar primeiro a dignidade dos dois seres mais envolvidos: uma mulher que deve tomar uma decisão sob um estado de liberdade real, e um ser com direitos, que passa de sua existência, direitos e identidade. Da mesma forma, e em segundo lugar, a de uma pessoa, ou de um casal, que não por capricho anseia por ter uma família, mas por razões plausíveis, principalmente devido a problemas de fertilidade, hoje em constante aumento, como evidenciado empiricamente de acordo com dados de saúde reprodutiva, seja por ovários policísticos, seja por anovulação, seja por obstrução tubária, entre outros. Estes, somados aos custos crescentes dos tratamentos que visam a superação desses problemas, compõem o conjunto de variáveis de uma situação paradoxal: quem quer ter filhos não pode tê-los, e quem pode tê-los não quer.

Compreende-se, pois, que o tribunal proteja a família através do reconhecimento das técnicas de procriação assistida, cientificamente aceites e explicitamente consagradas no artigo 42º da Constituição. No entanto, os juízes não se limitaram a reconhecer os métodos de fertilização, mas foram além, incorporando como mais um desses procedimentos médicos, aquele relacionado ao que se convencionou chamar de “barriga de aluguel”, o que desde o início suscita um erro conceitual da Corte, na medida em que não se trata de uma técnica científica, mas de uma complexa atividade de conduta com indiscutíveis efeitos jurídicos, sociais e éticos. Isso porque a gestação de substituição se configura por um acordo ou série de acordos celebrados entre uma mulher que aceita a implantação de um óvulo previamente fecundado em laboratório, com a obrigação de entregar o fruto de sua gestação à pessoa acordada, e também se compromete a abster-se de exercer qualquer ação, ou defesa, decorrente da filiação materna que a lei reconhece em relação ao filho que dá à luz, pelo simples fato do parto, e que deve ser impugnada perante a jurisdição familiar. Em outras palavras, o filho ou filha não será filho da pessoa que deu à luz, mas da pessoa que o estipulou contratualmente.

3. O corpo da mulher. Alcance do poder de disposição.

Essa é uma das razões apontadas por aqueles que justificam o aborto legal, juntamente com a proteção da saúde física e mental das gestantes, a redução da mortalidade materna, a autonomia da vontade e a equidade com aquelas que não podem acessar o tratamento seguro por não terem os recursos econômicos necessários para praticá-lo. E é justamente esse mesmo argumento que é aduzido por quem defende a barriga de aluguel. Em entrevista à BBC News (04/05/23), a mexicana Mara Esbeydi Ríos Tejeda, barriga de aluguel em duas ocasiões, disse: “Somos adultas, não somos meninas, já sabemos o que é uma gravidez e assumimos os riscos que existem”. Ela diz que economizou o dinheiro que recebeu para educar seus filhos, acrescentando: ” Os benefícios são mútuos, são benefícios para sua família e para a nova família que você está ajudando a criar. Isso não é exploração, você tem a capacidade de escolher, é uma decisão que é tomada de forma consciente.”

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), em uma declaração de 2018, conclamou os Estados a “adotarem legislação destinada a garantir às mulheres o exercício efetivo de seus direitos sexuais e reprodutivos” e, quando instados a cumprir o mandato do artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, que contempla o direito à vida desde o momento da concepção, responde, desde 1981, que os dois direitos são compatíveis. Na mesma linha, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sentença de 2012 (caso Artavia Murillo), decidiu que embriões não podem ser entendidos como pessoas para os fins do artigo 4º da Convenção. Trata-se, sem dúvida, de uma relativização do conceito de pessoa e, sem que as situações sejam as mesmas, o que emerge das palavras da entrevistada pela BBC, é que seu útero não é considerado integralmente.

São argumentos, de ambos os lados, que geram mais preocupações, e com os quais caminhamos por uma saliência cheia de preocupações e questões éticas. Primeiro, porque o objeto desse tipo de contrato não é o útero em si, mas a mulher. O que se aluga é para toda a pessoa: seu corpo, sua vida emocional e seu bem-estar. E a consideração? O que é exatamente? A indenização dada ao substituto, como uma espécie de salário ou honorário? Ou é, como alegam os que criticam o negócio jurídico, a entrega do filho concebido. Não há dúvida de que a liberdade da gestante de aluguel é restringida pelos rigorosos controles médicos a que ela deve se submeter, pela proibição de relações sexuais, pelas dietas específicas, tudo para garantir que uma criança saudável nasça. No entanto, contrapõe-se que no contrato de trabalho, ao qual alguns assimilam a gestação de substituição, o ser humano entrega sua capacidade física e mental a um contratante sob o qual está subordinado, sujeito às suas ordens, horários, cumprimento de condições relacionadas à sua saúde e restrições para garantir a eficiência e eficácia do trabalho.

Todas as questões acima não impediram o legislador na França de proibir expressamente qualquer “acordo relativo à procriação ou gestação em nome de outrem”, e de sancionar com absoluta nulidade qualquer coisa que contrarie essa proibição (Lei 94-653 de 1994). Da mesma forma, a Espanha o fez em sua Lei 14 de 2006, prevendo a nulidade do “contrato pelo qual a gestação é acordada, com ou sem preço, por mulher que renuncia à filiação materna em favor da parte contratante ou de terceiro” (art. 10°). Portanto, não é fácil definir quem tem razão ou qual argumento é mais forte para apoiar ou rejeitar a gestação de substituição. É necessário um debate democrático, e o Tribunal Constitucional tem reiterado isso.

Nos repetidos apelos da Corte colombiana ao Legislativo para regulamentar “exaustivamente” a gestação de substituição, houve um clamor por um preceito que incorpore “uma série de requisitos e condições especiais”. Isso vem sendo feito desde o julgamento de 2008, bem como nas advertências subsequentes para superar a brecha legal (T-316 de 2018). Apontou que deve ser mediada uma lei abrangente, que incorpore soluções para controvérsias que possam surgir da gestação de substituição, como o “comércio de óvulos”, ao qual se referiu expressamente no T-398 de 2016, uma vez que nesse contrato, como disse a Corte, “há impacto direto na dignidade humana”(C-602 de 2019). Por essa razão, em 1º de agosto de 2022, ele emitiu uma ordem peremptória, não mais ao Legislativo, mas ao Governo Nacional, “para que, nos próximos seis meses a partir da notificação deste julgamento, apresente ao Congresso da República um projeto de lei destinado a regulamentar a “barriga de aluguel” na Colômbia“, exortação que foi cumprida, como se verá em breve.

No entanto, vale ressaltar que as dificuldades em legislar sobre a matéria decorrem da mesma confusão que a Corte tem demonstrado ao conceituar o tema. Isto, porque o definiu a seguir um jurista espanhol, que citou textualmente no seu acórdão T-968, de 18 de dezembro de 2009. Ela parte de um escopo impreciso e limitado da figura da barriga de aluguel, apontando que se trata de um “ato reprodutivo” de uma criança gestada por uma mulher que é obrigada a “ceder todos os direitos sobre o recém-nascido em favor de outra mulher que aparecerá como mãe do mesmo“. Desde essa decisão judicial, a gestação de substituição tem sido justificada por uma tese, também muito fraca: a de que “na Colômbia, o que não é proibido aos indivíduos é permitido“, regra clichê que não se aplica exatamente em um sistema de direito privado profundamente permeado por uma Constituição de amplo conteúdo humanista. Isto é ainda mais verdade em matéria de relações familiares, onde os direitos dos menores gozam de uma proteção superior e reforçada.

No entanto, o fato da reprodução medicamente assistida ser necessária para a consolidação efetiva do contrato de gestação de substituição uterina não torna esse negócio jurídico uma técnica específica para além da fecundação. Assim, a reprovação gerada em uma parcela da comunidade jurídica não se dá pela utilização de tais procedimentos, mas pelo questionamento de um pacto pela disposição do corpo de uma mulher, geralmente em algum estado de necessidade, que é compelida a buscar renda sem considerar a degradação a que pode ser submetida, em razão dos inúmeros compromissos a que deve ser submetido, “voluntariamente”, para obter a indenização acordada. Nesse sentido, a gestante de substituição deve submeter-se a um rigoroso controle de seu comportamento por pessoas externas ao seu ambiente familiar, em todos os aspectos de sua vida, inclusive sua privacidade, e deve modificar seu modus vivendi, de acordo com as exigências das partes contratantes, o que pode levar a uma espécie de vassalagem. Há uma série mexicana lançada em 2023 na plataforma Netflix, “Madre de Alquiler“, que expõe múltiplas implicações que esse tipo de atividade acarreta quando, com importantes exceções de instituições sérias, é deixada nas mãos de empresários inescrupulosos, devido à apatia de governos e legisladores, deixando-os explorar clandestinamente as necessidades daqueles que intervêm na busca de objetivos legítimos. Possivelmente, a mise-en-scène, a qualidade interpretativa de algumas personagens e a distração da trama devido ao acessório, tornam a produção cinematográfica um tanto pesada e trivial, mas deixa claro dois problemas centrais: uma relação de poder que sobrecarrega um fraco inquestionável, a gestante, mas sobretudo uma questão de identidade; como núcleo fundamental de filiação, neste caso maternal.

A definição também é limitada, uma vez que, como demonstrarei com um caso específico ocorrido em Bogotá, o “Contrato de Útero” não impunha a cessão de direitos da gestante de substituição “em favor de outra mulher“, ou de qualquer pessoa em particular, uma vez que foi celebrado com um casal masculino, um deles contribuindo com os espermatozoides com os quais os ovócitos da mulher anônima que fez a doação de óvulos foram fertilizados. E repita-se, uma alusão explícita à realização de um negócio sobre os direitos gerados pelo simples fato do parto, põe em xeque a legalidade do contrato de gestação de substituição, e deixa em risco esse método de reprodução por meio de técnicas de reprodução assistida, que efetivamente encontram salvaguardas na Constituição.

4. O dilema entre legislar ou deixar tudo na mesma.

É axiomático que o direito sempre ficará aquém da realidade factual, e o primeiro dificilmente pode antecipar inteiramente o contexto em que o comportamento humano se desenvolve, que nunca é linear e raramente se torna racional. Muito menos, o direito tem a pretensão de disciplinar os efeitos e consequências decorrentes da miríade de interferências comportamentais, às quais uma norma jurídica se dirige para regular a matéria e estabelecer os resultados correspondentes. Com relação à barriga de aluguel, os países adotaram uma das 3 (três) soluções possíveis: 1) proibir, 2) permitir livremente e 3) permitir sob condições estritas. Como já vimos, França e Espanha têm regulamentos expressos que proíbem a gestação de substituição e sancionam qualquer negócio deste tipo com nulidade absoluta. Permitem, mesmo com compensação, mas sem motivação comercial: Canadá, Reino Unido, Austrália, África do Sul. Em Cuba, chama-se “gestação solidária”. Com compensação financeira: Rússia, Ucrânia, Israel, Geórgia, Cazaquistão, Bielorrússia e alguns estados dos Estados Unidos. Sabe-se que a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado (HCCH) está a preparar um acordo-quadro sobre gestação de substituição para permitir que uma criança nascida no ventre de outra pessoa seja registada no país onde residem os pais comissionados.

Enquanto isso, na Colômbia, quando a Corte entendeu que emitir um mandato ao Congresso era letra morta, já que 16 projetos de lei apresentados na última década falharam no processo legislativo, então o mandato foi endereçado ao Poder Executivo, que cumpriu diligentemente seu dever. De fato, os Ministros da Justiça e do Direito e da Saúde e Proteção Social apresentaram, dentro do prazo estabelecido pela Corte Constitucional, o Projeto de Lei “Por meio do qual a gestação de substituição uterina para gestação é regulamentada na Colômbia”, com 30 artigos que visam amplamente cumprir o mandato da Corte. A proposta passou a defini-lo como “um contrato bilateral, livre, aleatório e solene, por meio do qual a parte comissionada e a gestante de aluguel acordam a gestação de substituição uterina“. A gratificação, sem prejuízo do acordo de “compensação”, para compensar “os danos consequentes e perda de rendimentos que sejam a causa direta dos esforços que a pessoa grávida deve fazer para cumprir com suas obrigações nos termos do acordo“. A solenidade do contrato seria assegurada com a intervenção do tabelião para exercer um rigoroso controle de legalidade, antes de proceder à autorização da correspondente escritura pública, e deixa bem claro que a filiação, independentemente da contribuição genética da gestante substituta ou de seus “mandantes” contratantes, se estabelece exclusivamente neles. Também é destacada na proposta a proibição da “retratação bilateral“, a fim de impedir qualquer negociação posterior que proíba o arrependimento dos diretores, e nela autorize o aborto por razões médicas antes de 24 semanas de gestação, bem como a obrigação inalienável de entregar o recém-nascido aos diretores.

No entanto, um mês depois, o governo abandonou a iniciativa, e o projeto foi arquivado, pois havia forte oposição do Comitê de Monitoramento à Lei 1257 de 2008, que, com base na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW, 1981), na Declaração e Plataforma de Ação de Pequim (1995), e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Belém do Pará, 1994), considerou que o projeto promovia a “violência contra a mulher“. Ele afirmou que “a gestação de substituição uterina conflita com o direito à integridade física, sexual e psicológica da mulher, uma vez que sua decisão autônoma sobre seu corpo e sua integridade está sujeita, por meio de contrato civil, à vontade de outrem“. O PL continha, no entanto, proibições expressas para impedir tais transgressões aos direitos das mulheres, como constam em sua exposição de motivos dos desembargadores Néstor Osuna e Carolina Corcho. Estas foram fortemente criticadas, porque o governo “chegou ao poder agitando bandeiras feministas e progressistas” e, com este projeto de lei, foi contra “os direitos humanos e os acordos internacionais sobre a eliminação da violência contra as mulheres“. Também questionaram eticamente a exortação do Núcleo Constitucional, e a Comissão concluiu categoricamente: “A única legislação possível para a gestação de substituição uterina é a que prevê a sua proibição“.

Do jeito que está, o vácuo jurídico continua, pois como disse um viajante indeciso, ao retomar uma viagem extensa e agitada depois de já ter percorrido metade da longa jornada: “Não continuo, não volto, mas também não fico“. Então, hoje, a barriga de aluguel continua a crescer na Colômbia. E enquanto não for proibido, como aspiram algumas organizações de mulheres, incluindo a importante Comissão referida, os casos estão a aumentar e há cada vez mais instituições de saúde, autorizadas pelo Governo, que realizam os procedimentos que visam cumprir as obrigações decorrentes dos contratos de substituição uterina. Em torno desse problema, criou-se um “mercado de crianças“, toda uma atividade regida pela lógica da economia, ou seja, com o único objetivo de maximizar os lucros dos agentes que nele intervêm. Essa dinâmica, desde que haja pessoas ou famílias dispostas a atingir seus objetivos pagando o que está dentro do seu limite orçamentário, não aborda questões éticas. Entre outras coisas, porque argumentam que também é respeitável considerar que a família é a célula essencial da sociedade, e a educação dos filhos fomenta projetos de vida em ambientes familiares para além do casal.

O espírito de liberdade e progresso de que falamos antes, numa sociedade pós-moderna caracterizada por uma estrutura familiar diferente da estendida do século passado, mostra-se preponderantemente nuclear e monoparental, o que anda de mãos dadas com a nova concepção das relações entre pais e filhos, a irrupção de modos de pensar que rompem os moldes sociais do século passado, a rejeição das formas tradicionais de casamento, do modelo e do papel dos pais e das mães. Entramos na esfera de uma sociedade pós-moderna, líquida, nos termos de Bauman, de relações inconsistentes, com necessidades e atitudes que não acompanham as respostas que as instituições deram em épocas passadas. Tal ruptura gera uma crise, que nos obriga a reconceituar a própria família e sociedade, a comunidade de vida e de bens e a singularidade do casal.

5. Filiação materna no Código Civil: revogada?

A filiação, que foi provada judicialmente de várias maneiras, sob um regime de liberdade condicional na Colômbia, sofreu uma mudança drástica a partir da Lei 721 de 2001. Desde então, as provas testemunhais, os exames de traços antropomórficos e as regras sobre a notoriedade da filiação, baseadas no tratamento e na fama, ficaram para trás. A ciência genética tem colapsado toda a estrutura demonstrativa dos códigos processuais, uma vez que, mesmo de ofício, o juiz tem a inescapável obrigação de decretar o exame de DNA com a utilização dos marcadores genéticos necessários para atingir o percentual de certeza indicado nos mesmos regulamentos como superior a 99,99%. Uma contradição, pois se a família pode ser constituída, segundo o artigo 42° da Constituição, “por laços naturais ou jurídicos“, há algo mais natural do que a filiação existente entre um homem ou uma mulher, e outra pessoa, derivada do reconhecimento público e notório de que professam? Da mesma forma, a adoção é uma forma de estabelecer a filiação, que é eficaz sem a necessidade de se considerar biologicamente real. Considerando, então, que a filiação é pacificamente definida pela doutrina e pela jurisprudência como a situação de uma pessoa na família e na sociedade, as normas e sentenças emitidas, primeiro com base na aplicação direta da Constituição, e depois, sob a proteção do Código Geral de Processo (Lei 1564 de 2012) que ratificou o critério objetivo da “verdade biológica”. O artigo 386 da Prática Obrigatória de Teste Genético prevê um esclarecimento conceitual sobre o assunto.

Assim, o direito à identidade, entendido como um conjunto de atributos que definem uma pessoa, permitindo que ela se reconheça como um indivíduo sem igual, bem como diferente dos demais, passa por sua filiação que, segundo a Corte, é a “real“, ou seja, aquela que coincide com a “única realidade biológica” graças à ciência. As partes, apontou a corporação judicial, só têm de “discutir, desde o início, a idoneidade científica de quem realiza o teste, o que inclui não só os profissionais, mas também os laboratórios que atuam na colheita das amostras que são necessárias (…)” (acórdão C-476 de 2005). Significa que se uma pessoa ao longo de sua existência ocupou um lugar na família, porque foi de livre vontade de um pai ou de uma mãe reconhecê-la como criança, apesar dessa situação que não é ficção, de nada adianta se for comprovada por evidências científicas, ainda baseadas nos marcadores genéticos do DNA. que não há coincidência, com o pai ou com a mãe, conforme o caso.

No caso ilustrado neste processo, a impugnação à filiação materna da gestante de substituição acolhida pela decisão do Tribunal ignorou o disposto no artigo 335º do Código Civil, segundo o qual a maternidade “pode ser impugnada mediante prova de falso parto, ou suplantação do filho pretendido ao verdadeiro“. Em outras palavras, contrario sensu, presume-se que a mulher que deu à luz um filho é a mãe e essa filiação, embora não faça parte da categoria de presunções de direito, só pode ser questionada em um julgamento cuja finalidade se limita a duas circunstâncias fáticas, que devem ser plenamente provadas: “falso nascimento”, ou imitação da criança. A sentença limitou-se a verificar a prova documental do DNA, sem se pronunciar, como era seu dever, sobre a regra do Código Civil. Foi uma omissão grave, pois se rebelou contra o texto legal vigente. No entanto, o juiz poderia perfeitamente questionar a validade do artigo 335° do Código, em oposição ao disposto na Lei 721 de 2001 e no Código Geral de Processo, como suporte a uma derrogação tácita da regra contida no estatuto de 1887. Um Código que dificulta a construção de todo um andaime jurídico sobre o qual apoiar a gestação de substituição. No entanto, também não é possível fazê-lo com base em um axioma questionado à luz do direito moderno, como o de que o que não é proibido é permitido aos indivíduos, quando já existe um complexo doutrinário e jurisprudencial de reprovação por comportamentos que não são expressamente regulamentados, se violam o núcleo essencial de um direito fundamental de outrem, merecem sua rejeição e condenação.

É verdade que o Tribunal Constitucional instou mais do que uma vez o Congresso da República a legislar este novo método de fertilização, que serve de grande alívio para a concretização de projetos de vida com crianças. No entanto, a primeira coisa que precisa ser reformada, para adequá-la à proposta legislativa, é modificar a presunção de maternidade, estabelecendo exceções. Na medida em que o que o Supremo Tribunal Constitucional está a permitir é que, por acordo privado, seja revogado o artigo 335º do Código Civil, que consagra a maternidade ope lege pelo simples fato do parto. Ele ainda é filho da mãe que a mulher lhe dá ao mundo, que o gestava e lhe deu à luz.

Conclusões

a) Em princípio, a reprodução humana assistida é benéfica para pessoas que aspiram a ter uma família e não podem alcançá-la por várias razões. E, sem dúvida, contribui para frear o acelerado despovoamento do mundo, que se torna alarmante em países como Japão, Coreia do Sul, Espanha e, em poucos anos, na Colômbia e em outros países da Região, como Cuba, Porto Rico, Chile e Uruguai. No entanto, na ausência de regulamentações que permitam o controle rigoroso dos centros médicos que realizam tais atividades, o panorama torna-se complexo e extremamente perigoso do ponto de vista da bioética. Em nosso país, já se fala de toda uma “indústria da fertilidade”, nome que por si só choca à primeira vista. E seguindo modelos promovidos no Chile, os planos estratégicos são desenhados para orientar novas organizações com “portifólios” de negócios para possibilitar “propostas de valor” pensando no “cliente”, que é majoritariamente feminino. Isto é o que podemos ver em uma página do Exeltis SAS ( Disponível em: https://repositorioslatinoamericanos.uchile.cl/handle/2250/2941565).

b) Há muitas implicações legais, sociais e éticas envolvidas na gestação de substituição ou na gestação de substituição. Há argumentos do mesmo tipo para admitir ou condenar esse acordo anônimo. Assim sendo, o apelo do Tribunal é para um debate democrático, antes da sua regulamentação ou proibição.

c) Os efeitos decorrentes de um contrato de gestação de substituição exigem uma legislação que rompa com os moldes do direito privado tradicional. Deve basear-se em uma conceituação que vai do direito constitucional ao direito de família, e leva em conta os conflitos de direitos fundamentais que podem estar em jogo.

d) A filiação materna, como foi o caso da filiação paterna, terá de ser reformulada à luz da aceitação constitucional das técnicas de reprodução assistida.

Publicado em 18 de maio de 2024.