RECONHECIMENTO DE UNIÕES PARALELAS PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS DEVE SER EXCEÇÃO

By ADFAS On 23 fev, 2018

Por Débora Gozzo¹ e Maria Carolina Nomura Santiago²
Em meio aos urgentes debates relativos à Reforma da Previdência Social, o Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP) publicou, em janeiro de 2018, seu posicionamento em favor do reconhecimento de famílias paralelas, dos direitos dos amantes como membros da família e, portanto, do rateio da pensão por morte entre cônjuge e companheiro ou entre mais de um companheiro. O posicionamento refere-se ao Leading Case RE 883168 de relatoria do Ministro Luiz Fux no Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários.
O principal argumento do IBDP para hastear tal bandeira é o direito ao amparo social. Defende o instituto que “a amante pode (ou não) integrar a família, pouco importando os casos em que amante sabe que o sujeito é casado. E isso porque não se pode deixar sem proteção social as pessoas que vivem em união estável paralela, sob pena de violação ao princípio constitucional da pluralidade de entidades familiares e da isonomia”^[1].
E segue afirmando que “na divisão de bens, por exemplo, o concubinato tem mesma proteção legal da união estável. Assim, a amante pode ter parte na herança. Em poucas palavras, o concubinato já confere proteção jurídica no âmbito do Direito de Família. A reconhecida existência de uma entidade familiar paralela ao casamento, com a consequente partilha de bens, já é uma realidade”^[2].
E requer, por fim, que seja uniformizado o entendimento no sentido de ser possível a divisão da pensão por morte quando comprovada a coexistência de relacionamento público e duradouro.
O mesmo entendimento defende Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, no qual para fins de previdência, “basta a existência uma relação afetiva, duradoura, pública, notória com o fim de constituir família e dependência econômica, para se caracterizar como dependente previdenciário e, como consequência ter garantido à companheira simultânea o direito à divisão da pensão por morte, com outra companheira ou esposa, do segurado”^[3].
Pablo Stolze também advoga no sentido de que os concubinos têm direitos desde que “o partícipe da segunda relação desconheça a situação jurídica do seu parceiro (…) e em respeito ao princípio da boa-fé, aplicado ao Direito de Família, a proteção jurídica é medida de inegável justiça”^[4]. Ter-se-ia aqui, a união estável putativa, como bem explica Rolf Madaleno quando assevera que:
(…) desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimônio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como, uma pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado e, se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou a toda a herança, se concorrer com outros parentes^[5].
A tese do IBDP, contudo, baseada no amparo social e não na questão de responsabilidade civil, busca legitimar uma situação que é, em sua raiz ilegal e não encontra guarida em nenhum tribunal superior, tendo, inclusive o TNU (Tribunal Nacional de Unificação de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais) não reconhecido as uniões paralelas para fins previdenciários em julgado publicado em 05 de fevereiro de 2016, de relatoria do Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga^[6].
Entre os principais pontos defendidos pelo magistrado no citado julgado estão os de que a Lei que rege a Previdência é objetiva e tem rol taxativo no que se confere aos dependentes dos segurados (Lei nº 8.213/91, art. 16, em especial inciso I), “não se sustentado, assim, o argumento de que a concessão da pensão à concubina busca tutelar uma situação de dependência econômica faticamente comprovada, pois não se pode conceder o benefício a dependentes econômicos faticamente comprovados, se eles não estiverem previstos no rol de dependentes estabelecido pela lei.”
E continua:
A relação jurídica que o estabelece é de direito público, sendo, portanto, a lei e a Constituição quem estabelece os princípios e regras norteadores de seu reconhecimento e concessão. É inegável que, no âmbito da sociologia e do próprio direito civil, é tema da atualidade a nova composição e conceito de família, com todas as implicações daí decorrentes. Porém, penso que a questão ora tratada, senão simples, é menos complexa no âmbito da norma previdenciária posta, abstendo-se, aqui, da emissão de qualquer juízo valorativo a respeito das relações poligâmicas que se pretende sejam amparadas pela previdência. Não por não tê-lo já formado, mas simplesmente por não encontrar lacuna normativa que faça carecer da utilização de técnicas hermenêuticas que adentrem no campo das opções políticas do estado, já exercido pelo legislador no âmbito e limites constitucionais.
A Lei n. 8.213/91, em seu art. 16, elenca, com precisão, quais são os dependentes do segurado, dentre eles a companheira, considerando-a como sendo a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
Logo, por força do próprio texto legal previdenciário, afasta-se, com isso, conclusões contrárias que se escudam no fundamento de que o conceito previdenciário de companheira deve ter um elastério maior do que aquele previsto para o direito civil.
É a lei previdenciária quem considera companheira a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado, excluindo, com isso, a possibilidade de duas mulheres serem beneficiárias de um mesmo segurado nas condições concomitantes de companheira e concubina. (Grifos Nossos)
Como explicado acima, a própria Lei 8.213/91 dispõe no § 3º do referido art. 16 que “Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal” (grifos nossos). Nesse sentido, claro está que o benefício só pode ser concedido à pessoa que mantém união estável, nos moldes do art. 226, § 3º da Constituição Federal, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não reconhece a existência de união estável concomitante com o casamento, como estampado, de modo cristalino, no art. 1.727 do Código Civil assim disposto: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”
O art. 1.723 do mesmo diploma enfatiza que a união estável é reconhecida como entidade familiar quando não ocorrerem os impedimentos do Art. 1.521, que são os aqueles do casamento. Assim, não há que se diferenciar união estável do casamento para fins previdenciários, não sendo, portanto, possível o rateio de pensão por morte entre o amante/concubino do segurado com seu cônjuge ou seu companheiro sobreviventes.
Nesse sentido, o julgado do TNU enfatiza:
(…) é impossível o reconhecimento de duas uniões estáveis simultaneas. Consoante inteligência das normas contidas nos arts. 1.723 e 1.724, do Código Civil de 2002, in verbis: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Percebe-se, da leitura dos preceptivos legais acima transcritos, que a caracterização de relação de união estável como entidade familiar, impõe a satisfação de alguns requisitos, que devem estar presentes na relação afetiva, requisitos esses dentre os quais podemos citar os deveres de lealdade, respeito e assistência. Nesse contexto, não há como se reconhecer a existência simultânea de duas uniões estáveis, haja vista a quebra do dever de lealdade e respeito a ser observado entre os companheiros. (Grifos Nossos)
Do mesmo entendimento compartilha a ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões), exposto em sua manifestação, em que participa como amicus curiae no Leading Case RE 883168 em pauta no STF:
A capacidade de amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo não comporta análise jurídica, sendo assunto a ser tratado nos divãs de psicanálise. Porém, questões como a invalidade jurídica de relações simultâneas pertencem à seara do Direito.
Os relacionamentos ocorridos em forma de poligamia, não consentida ou consentida, poderão ser chamados de família? Uma relação paralela e concorrente com um casamento civil ou com uma união estável pré– constituída tem efeitos jurídicos? As consequências das respostas a essas indagações para a sociedade exigem estudos voltados ao Direito de Família e ao Direito Previdenciário. (Grifos Nossos)
O questionamento trazido pela ADFAS está totalmente calcado na justificativa dos ministros e desembargadores que negaram o provimento de recursos que pediam o rateio de pensão por morte entre cônjuge e companheira. Em um primeiro momento, porque a questão previdenciária é objetiva, sendo os dependentes do segurado aqueles elencados no rol taxativo do artigo 16 da Lei n. 8.213/91. Por fim, porque os casos em que se pleiteia o rateio da pensão por morte devem ser analisados em sua profundidade, não podendo nunca ser tomados como regra quando são, na realidade, uma exceção.
Além do TNU, o Superior Tribunal de Justiça e o próprio Supremo Tribunal Federal já haviam se posicionado a respeito do não reconhecimento de uniões paralelas para fins previdenciários. Veja-se a decisão da lavra da relatora Ministra Nancy Andrighi, no Recurso Especial n. 1.1.57.273 – RN (2009/0189223-0):
Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.
Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável implicaria julgar contra o que dispõe a lei. Isso porque o art. 1.727 do CC⁄02 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente.” (Grifos Nossos)
E ainda, importante citar o emblemático julgado do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, em 2008, em que se decidiu pela impossibilidade de rateio da pensão por morte entre esposa e concubina, isto é, a amante, não companheira:
Abandone-se a tentação de implementar o que poderia ser tida como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe o respeito às balizas legais, a obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil:
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
O concubinato não se iguala à união estável, no que esta acaba fazendo as vezes, em termos de conseqüências, do casamento. Gera, quando muito, a denominada sociedade de fato.
Tenho como infringido pela Corte de origem o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual conheço e provejo o recurso para restabelecer a sentença prolatada pelo Juízo^[7]”. (grifos nossos) ^[8]
Ensina Washington de Barros Monteiro que:
a união estável tem natureza monogâmica, sendo incabível o reconhecimento de duas uniões concomitantes como relações de família, desse modo, a relação que concorre com o casamento em que os cônjuges mantêm vida em comum chama-se concubinato, nos termos do artigo 1.727 do Código Civil, e não recebe a proteção do direito de família (…). Essa relação concubinária não gera os efeitos da união estável, como reconhece nossa melhor jurisprudência (…) Em suma, as relações adulterinas não têm as repercussões pessoais e patrimoniais das uniões estáveis, pois não constituem família e não recebem a respectiva proteção especial.^[9]
Pacificado, portanto, está, em todos os tribunais superiores brasileiros e grande parte da doutrina que o rateio de pensão por morte não é possível entre cônjuge e companheira^[10] – com exceção de que – como bem destacou a Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes, DOU 28/10/2011, julgado na forma do art. 7º do RI TNU, – o concurso entre esposa e companheira para o recebimento de pensão por morte só é possível na hipótese de cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos, nos termos do art. 76, § 2º, da Lei nº. 8.213/91.
A própria Procuradoria-Geral da República, em seu parecer sobre o Leading Case RE 883168, objeto do presente comentário, concluiu que “(…) É possível o reconhecimento de efeitos previdenciários ao concubinato, quando presentes as condições para sua equiparação à união estável, mas não ao concubinato adulterino”^[11].
Que as famílias paralelas existem no plano dos fatos, sim, é inegável. Contudo, acolchoa-la e dar-lhe guarita e amparo jurídico, sem antes considerar as verdadeiras circunstâncias destas famílias, é ir contra o Direito Civil Brasileiro.

Referências Bibliográficas:
LOPES, Herbert Emílio Araújo, FERREIRA, Rildo Mourão. A proteção e os direitos previdenciários no concubinato. Revista Jurídica UniEVANGÉLICA, Anápolis/GO, Ano XIV, n. 22, 2014, v1, Jan. – jun.,. Disponível em: <http://revistas.unievangelica.edu.br/index.php/revistajuridica/article/download/1044/1000> . Acesso em 19 Fev. 2018.
STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11500>. Acesso em: 19.fev. 2018.
MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil: direito de família. 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 2, p. 63/64, 68 e 71.
^[1] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4757390&numeroProcesso=883168&classeProcesso=RE&numeroTema=526. Acesso em 19.fev.2018.
^[2] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4757390&numeroProcesso=883168&classeProcesso=RE&numeroTema=526. Acesso em 19.fev.2018.
^[3] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famílias paralelas. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 108, p. 199 – 219 jan./dez, 2013. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/download/67983/70840>. Acesso em: 15.fev. 2018.
^[4] STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11500>. Acesso em: 19.fev. 2018.
^[5] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: 2008, pág. 819
^[6] TNU – PEDILEF: 05274176920104058300, Relator: JUIZ FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA, Data de Julgamento: 11/12/2015, Data de Publicação: 05/02/2016). Disponível em: https://www2.jf.jus.br/juris/tnu/Resposta. Acesso em 19.fev.2018.
^[7] Íntegra do voto do Ministro Marco Aurélio de Mello. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=90310. Acesso em 19.fev.2018.
^[8] STF, RE 397762/BA, 1ª T, rel. Marco Aurélio, j. 03.06.2008.
^[9] MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil: direito de família. 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 2, p. 63/64, 68 e 71.
^[10] Em que pese a evolução história que transformou a figura da concubina (concubinato puro) em companheira, com o objetivo de se extinguir toda a carga de preconceito existente entre pessoas maiores, capazes, desimpedidas para casar, mas que jamais formalizaram sua relação em forma de casamento, e inseri-las na sociedade de forma legítima, o objetivo da lei foi e continua sendo a preservação da família, seja ela formada por um casal em união estável ou casamento. O que a legislação brasileira em sua Constituição Federal, seu Código Civil e sua lei especial previdenciária não recepcionam é a existência de uniões paralelas como forma de constituição familiar. Assim, tanto a união estável quanto o casamento são objetivamente monogâmicos, como explicitado nos Artigos 1.521, VI, referente ao casamento, e Art. 1.723, § 1º, à união estável.
^[11] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=310273329&tipoApp=.pdf. Acesso em: 22.fev.18.

¹ Débora Gozzo é Pós-doutora pelo Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburgo/Alemanha. Doutora em Direito pela Universidade de Bremen/Alemanha. Mestre em Direito pela Universidade de Münster/Alemanha e pela Universidade de São Paulo. Ex-bolsista da Alexander von Humboldt Stiftung. Professora Titular do Mestrado em Direito e da Graduação do UNIFIEO. Professora Titular de Direito Civil da USJT. Fellow do Käte-Hamburger-Kolleg (Center for Advanced Studies in the Humanities) da Universidade de Bonn/Alemanha. Visiting professor do Rerefenzzentrum für Bioethik in den Biowissenschaften, da Universidade de Bonn/Alemanha. Visiting professor da Bucerius Law School/Alemanha. Research Fellow do Max-Planck-Institut de Hamburgo. E-mail: deboragozzo@gmail.com.
² Maria Carolina Nomura Santiago é Advogada e jornalista. Mestre em Direito Internacional e Relações Internacionais pela Universidad Complutense de Madrid, Espanha. Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito. Graduada em Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Membro da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo e membro da ADFAS. E-mail: mariacarolina.nomura@gmail.com.