EXIGENCIAS MÍNIMAS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA LA REALIZACIÓN DE UN PROYECTO DE LEY EN EL DERECHO DE FAMILIA. LENGUAJE TÉCNICO VS. LENGUAJE COMÚN

La presidente de la Comisión Argentina de ADFAS, Alicia García de Solavagione, participó en el IV Encuentro Ibero-Italoamericano de Derecho Parlamentario, que se llevó a cabo los días 4 y 5 de marzo de 2021, con la presentación del tema “Exigencias mínimas que se deben tener en cuenta para la realización de un proyecto de ley en el Derecho de Familia. Lenguaje técnico vs. lenguaje común”.

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Charla de la Profesora:

Considerando las peculiaridades del Derecho de Familia, su naturaleza jurídica de derecho privado con incidencia decisiva del Orden Público, impone la necesidad de que todo Proyecto de ley que pretenda regular sus instituciones, recurra a técnicas elementales para la construcción de normas, leyes o códigos que EVITEN O MINIMICEN la eventual existencia de términos o conceptos anfibológicos (doble sentido de una palabra o frase que pueda provocar dudas e interpretaciones erróneas a fin de asegurar los derechos y situaciones jurídicas conexas).

Me limitaré, en estos minutos asignados, a presentar la problematización que se observa en ciertas reglamentaciones legislativas, tema por otro costado no abordado por la disciplina parlamentaria ni iusfamiliarista.

La evolución del mundo y de la vida social, determinada por una suma de factores de toda índole (económicos, éticos, políticos, científicos y culturales) tiene que acarrear una concomitante EVOLUCIÓN DEL DERECHO FAMILIAR, so pena de que éste no responda a su época ni a su medio, y que resulte así una traba, una rémora, en lugar de ajustarse a las modalidades que debiera reflejar, a fin de ser un órgano efectivo de previsión y de progreso.

Sin embargo ¿hasta qué punto la EVOLUCIÓN debe prevalecer sobre la SEGURIDAD, o viceversa, ya que ambas tienen el mismo asidero de fondo y resultan antinómicas en su específica virtualidad? El mundo evoluciona. La ciencia evoluciona. El Derecho de Familia debe acompañar esa evolución, pero ¿la legislación –que en teoría debe garantizar la seguridad jurídica- debe incorporar todos esos avances, so riesgo de soslayar la seguridad jurídica?

Y en caso de optar por este último criterio, la regulación de las instituciones del Derecho de Familia -que son de orden público- es decir son de aquellas normas que fundamentan la organización del Estado, de la sociedad y de la familia, ¿estaría el legislador de un país determinado y en una época determinada, reflejando la particular concepción que se tiene sobre la familia, la sociedad y el Estado? En nuestro país “el Interés Familiar” es la fórmula propia del Orden Público Familiar. Interés familiar que admite una faceta privada y otra pública, la del Estado que es equivalente al orden público (Díaz de Guijarro).

No es infrecuente que el legislador se exprese con imperfección e imprecisión en el lenguaje, empleando términos equívocos o ambiguos, o usando para expresar el mismo concepto vocablos diversos que no son completamente sinónimos. Es función del legislador, reflejar la realidad familiar argentina, en sus proyectos de ley, dictámenes, o informes. Para actuar así deberá poseer una clara, fina y DELICADA epidermis, un profundo conocimiento de todo el organismo del Derecho, de la historia de sus instituciones, y de las condiciones de vida en que las relaciones jurídicas familiares se producen, a fin de  escudriñar lo que la sociedad argentina considera legítima, para luego regular en materia familiar.

En suma, es un arte la creación de leyes. Por ello, deviene arbitraria o cuanto menos discrecional y potencialmente iatrogénica, toda interpretación judicial, cuyos preceptos tengan una doble significación, tales como “centro de vida, “capacidad progresiva”, “grado de madurez suficiente”, “ el deseo de los cónyuges (art. 425)”, por citar ejemplos como veremos luego en casos reales.

Primer punto: legisladores con compromiso social y familiar.

En segundo lugar, marcaremos los inconvenientes que -a nuestro juicio- se presentan en las normas vigentes. Se puede observar la recurrencia a superfetaciones, esto es la repetición de preceptos o principios, siendo el de mayor uso y abuso el del “Interés Superior del Niño” y de conceptos abiertos.

Con criterio hermenéutico, se ha llegado al extremo de argüir el “Interés Superior del Niño”, para justificar la eutanasia infantil en Colombia, en la Sentencia T-544 de 2017, de la Corte Constitucional de Colombia, como da cuenta la catedrática y amiga Ilva Hoyos Castañeda en su publicación “La justificación de la eutanasia infantil. Aporías desde el Interés Superior del Niño”. Es así que, el margen de apreciación que la ley otorga al juez para interpretar y aplicar estos “dogmas” es ilimitado… Simplemente por el hecho de que en un caso determinado esté involucrada una persona menor de edad.

En las leyes hay repetición (“Superfetación”) de disposiciones, que en diversos lugares legislan dos o más veces una misma situación o relación jurídica. Y se comprenderá que ello no habla gran cosa a favor de un pensamiento orgánico y simple, que es el ideal a perseguir por una legislación, ocasionando sentencias contradictorias, sin fundamento racional ni lógico.

Otro de los caracteres de las normas legales es el de su concreción o abstracción. Así, existen NORMAS CONCRETAS Y OTRAS NORMAS QUE SON ABSTRACTAS. La fórmula concreta supone situaciones de hecho y más o menos particulares. La fórmula abstracta, por el contrario hace caso omiso de tales situaciones y tiende a aproximarse a lo común y superior de las mismas. Las normas concretas, en cambio, garantizan en parte la seguridad general ante la posible arbitrariedad de un Juez.

A mi criterio, las normas abstractas, abiertas, anfibológicas, podrían ser aceptadas si se estuviera seguro de que se cuenta con JUECES CAPACES DE COMPRENDER LA LEY EN LA PLENITUD DE SUS FUNCIONES Y LAS CONSECUENCIAS O PROYECCIONES DE SUS SENTENCIAS, porque este tipo de normas implicaría tener “JUECES LEGISLADORES” que sean un relativo dechado de conocimientos científico-jurídico especializados y de criterios firmes y objetivos, o meramente sentido común. Y sabemos que algunos no lo son. En ello estriba la razón fundamental para dar preferencia a la legislación CONCRETA, pues así es como resulta dable AL JUEZ aplicar el derecho a las peculiares relaciones de familia, tan diferentes a los actos jurídicos de derecho privado patrimonial.

(Para mí)Síntesis: normas claras y concretas.

Otro interesante tema para reflexionar es respecto a la semántica utilizada en los proyectos, normas, códigos, etc. Al respecto nos interrogamos: ¿Debe utilizarse el lenguaje técnico o el habla popular?  Roguin sostenía que “las leyes deben ser TAN COMPLETAS y CLARAS que resulten susceptibles de ser comprendidas sin el auxilio de ideas jurídicas”.

En principio el legislador quiere que las leyes se presten a su conocimiento por todos, a cuyo efecto es indispensable un lenguaje que huya de lo cerrado e impenetrable para los no especializados. No obstante, existen GIROS TÉCNICOS QUE SON SIMPLEMENTE INSUSTITUÍBLES, por cuanto representan con claridad y precisión la respectiva idea (ejemplo: posesión de estado, solidaridad, legitimación, derechos inherentes a la persona, heredero forzoso, etc.).

El derecho TIENE SU LENGUAJE PROPIO, POR LO MISMO QUE CONTEMPLA FENÓMENOS Y RELACIONES PROPIAS DE TODA DISCIPLINA CIENTÍFICA. De allí que el lenguaje de la CIENCIA no tenga por qué ni cómo ser EL LENGUAJE COMÚN (ej. la medicina, la física, etc.). Es por ello que el legislador especializado en derecho familiar, debe tener siempre en cuenta la circunstancia de que el lenguaje normativo debe ser el Técnico, con locuciones accesibles y llanas, para luego sea infiltrado en la conciencia popular, y lleguen a ser asimiladas por éste, convirtiéndose poco a poco en expresiones usuales. El lenguaje técnico precede al lenguaje común y es la sociedad la que lo adopta y legitima la norma, sin imposiciones afectadas ni prepotentes.

Por ejemplo: en el lenguaje popular o común es habitual el uso del vocablo “menor” al referirse a un niño, niña o adolescente. Por lo tanto, no es cuestión de que el lenguaje deba ser técnico o coloquial, lo único que debe estar en tela de juicio es: hasta qué punto y en qué forma las leyes pueden abandonar lo técnico de las expresiones jurídicas, para acomodarse, en tal medida y forma, a lo usual del lenguaje ordinario, común.

Nuestro código no tiene el rigorismo técnico del germánico pero no por eso resulta más claro. Posee formulas estereotipadas, y en eso esta cabalmente la mala técnica legislativa: sus fórmulas TIENEN SENTIDOS TAN VARIADOS QUE RESULTAN IMPRECISAS, POR DONDE SE DIFICULTA EL CONOCIMIENTO DE ELLAS QUE SE VUELVEN INACCESIBLES.

El ideal a perseguir es unir una BUENA CIENCIA JURÍDICA a una no menos importante CIENCIA DEL LENGUAJE (UTILE DULCI).

La intención de presentar estos problemas, tiene sustento en fallos contradictorios que encontramos en del derecho de familia, particularmente en la temática minoril.

  1. Así las cosas, se plantea un conflicto negativo de competencia en un “Incidente de aumento de cuota alimentaria” fijado en un caso de divorcio, y tramitado en la Justicia Nacional (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 81 y el Juzgado de Familia N° 10, de Lomas de Zamora. Los menores viven con la madre en Lanús, provincia de Buenos Aires. Vigente el código nuevo, en este caso opta por el tribunal correspondiente al “centro de vida del menor”, la Jueza provincial cuestiona su propia competencia, por no ser el tribunal que previno en la contienda originaria, fundada en razones de economía procesal y conexidad. El Juez Nacional rechazó lo decidido por su par provincial, considerando que el juicio de divorcio terminó y que ambas partes se DOMICILIAN EN TERRITORIO BONAERENSE. Finaliza el caso DESPUÉS DE DOS AÑOS DE LITIGIO.
  2. Hechos: La jueza de Tigre, declaró su incompetencia para entender en una causa por considerar que no es razón suficiente la creación de un juzgado de familia con asiento en el partido donde los menores tienen su domicilio y ser su “centro de vida”, interpretando que de ningún modo ello es motivo para el desprendimiento de causas que se encontraban en pleno trámite. El nuevo juzgado rechazó la radicación de la causa y la devolvió al de origen. La magistrada efectúa severas críticas a su colega, al decidir su propia incompetencia por el mero hecho de la creación de un juzgado, que pertenece al mismo Departamento Judicial (San Isidro), pero con asiento en el partido donde los niños tienen su domicilio de vida, sosteniendo: “Lo que a criterio de la suscripta solo conduce a la desprotección de los niños, los que merecen una protección especial”. Autos “C, L. y otros s/abrigo”. 2015.

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