MONOGAMIA, CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL: O QUE SE PODE APRENDER COM O DIREITO ROMANO

Por Roberta Drehmer de Miranda*

Em 11 de dezembro próximo, será retomado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.045.273/SE, com repercussão geral nº 529, com a seguinte redação: “Possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte”. Claro está que neste julgamento não será definida apenas uma questão previdenciária, mas o reconhecimento, por parte do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, e dos valores e normas ali constantes (sim, o Supremo Tribunal não é guardião apenas das normas constitucionais, mas dos princípios e valores fundantes da Constituição, e não poderia ser diferente), da possibilidade jurídica de duas uniões estáveis concomitantes, em clara afronta ao Código Civil, ao princípio da monogamia e à própria dignidade do instituto da união estável, entidade formadora de família e equiparada ao casamento.

Percebe-se que os fundamentos que norteiam as posições dos Ministros favoráveis a esse tese, de reconhecimento das uniões simultâneas ou concomitantes, não são propriamente jurídicas, ou calcadas na tradição e história do direito civil brasileiro, mas sociológicas, ou talvez, melhor dizendo, pautadas num sociologismo, no qual o julgador se orienta pelo devir social, e acata, constitucionalmente, qualquer alteração ou mudança neste devir, sem realizar o necessário cotejo e análise com o próprio direito aplicável à espécie. Em outras palavras: o que parece é, que em matéria de direito de família, as instituições legislativas e judiciárias tem a “obrigação” de legitimar toda e qualquer decisão subjetiva da pessoa natural ou da sociedade (ou de parcela da sociedade, que é o que parece ser), como um “pai” ou “mãe” que não consegue dizer “não” ao seu filho ou filha, educando-o de modo a fazê-lo compreender que nem toda conduta social merece reconhecimento jurídico ou até constitucional.

Caso seja reconhecido, juridicamente, a concomitância de duas uniões estáveis, conferindo igual natureza e efeitos jurídicos às duas, realmente o Supremo Tribunal Federal inovará: decidirá algo que nem os romanos nunca conceberam. Com efeito, o Direito Romano, sobre o qual nossa legislação civil sempre buscou seus fundamentos e origens – e cuja solidez é estudada até hoje, e ainda utilizada em todas as civilizações modernas – nunca reconheceu a existência jurídica de duas uniões familiares concomitantes, justamente por ser impossível juridicamente. No âmbito social, será que existiam, no Direito Romano pré-clássico, clássico ou pós-clássico, situações ou relações afetivas fáticas simultâneas, algumas até “duradouras”? Possivelmente sim. No entanto, nenhuma delas teve reconhecimento jurídico, justamente porque era evidente, aos romanos, que não se poderia reconhecer mais de uma união conjugal, ou mais de uma família, até porque, o dia em que fosse assim reconhecido, seria a barbárie da própria sociedade romana e do próprio Direito.

O que se pretende, neste ensaio, não é apresentar um estudo aprofundado acerca do regime jurídico do casamento e da união estável no Direito Romano (que ficará, por certo, para outra oportunidade). A finalidade, aqui, é fornecer luzes aos juristas, intérpretes, juízes, e aos próprios guardiões da Constituição (com todo respeito e humildade) para que se possa, com racionalidade, e sem sociologismos, ter a coragem de dizer “não” ao filho, de educar a sociedade, e de dizer que nem tudo que decidimos viver intimamente e socialmente, será jurídico.

O referencial teórico a ser adotado aqui é o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, um dos maiores romanistas do Direito Brasileiro. Na sua obra clássica “Direito Romano”, Moreira Alves assim define o concubinato, para os romanos: é a “união extraconjugal estável” (ALVES, Direito Romano, p.320). Ou seja: todo concubinato era considerado uma união extraconjugal, mesmo que tivesse uma duração de tempo (daí a expressão “estável”). Na República, concubinato era apenas uma união de fato; com as leis matrimoniais de Augusto, o concubinato passou a ter alguma regulação pelo direito, tendo em vista as regras de impedimento para casar e de proibição de relações extraconjugais entre um homem e uma mulher ingenua et honesta. Contudo, frise-se, no direito romano clássico, o concubinato não tinha nenhum efeito jurídico (ALVES, Direito Romano, p.321).

No direito justinianeu, o concubinato “lícito” era admitido, desde que com alguns requisitos, dentre eles, que fosse uma relação monogâmica. E assim permaneceu, principalmente quando a relação concubinária resultava em prole comum.

No que se refere ao casamento, ou relação conjugal, a par da discussão ainda existente entre os romanistas, acerca da natureza jurídica do casamento romano (se tinha natureza contratual, pessoal – contractus personarum – ou se era ato jurídico – actus legitimus – sendo este conceito sob influência dos canonistas), pode-se dizer que o núcleo do consórcio marital era a affectio maritalis, a intenção contínua de permanecerem casados, ainda que se reconheça que no direito romano a constituição do vínculo não dependia de uma formalidade (em alguns casos, sim, no direito romano pós-clássico). Ou seja: para os romanos, o casal permanecia casado, desde a vontade inicial de constituição do vínculo, até que um dos cônjuges desejasse rompê-lo (pelo divórcio) ou pela morte. Não se admitia nenhuma relação conjugal igualmente paralela ao casamento, posto que somente esse vínculo conjugal produzia efeitos.

A affectio maritalis era verificável pela posse do estado de casados, e era este o elemento pragmático que diferenciava o casamento do concubinato. A exteriorização dessa posse do estado de casado diferenciava a relação conjugal de qualquer outra relação afetiva. Não era possível, aos romanos, admitir que uma relação afetiva, entre um casal, fosse affectio maritalis, e, ao mesmo tempo, outra relação, paralela, também o seja; não é possível esse reconhecimento jurídico para o direito romano, por ser ilógico e absolutamente contrário a idéia de comunhão de vida, presente na definição de Modestino (nunptiae sunt coniunctio maris ET feminae ET consortium omnis uitae, diuini ET humani iuris communicatio – “as núpcias são a união do homem e da mulher, o consórcio de toda a vida, a comunicação do direito divino e humano”. ALVES, Direito Romano, p.282).

Assim, para os romanos, um dos requisitos essenciais para constituição do conubium (isto é, a faculdade de casar-se legitimamente com alguém) é, justamente, a relação monogâmica. Ora, a monogamia, para os romanos, tinha relação com algumas circunstâncias impeditivas do casamento, como a afinidade, condição social, parentesco e próprio adultério. A bigamia não era admitida, nem reconhecida juridicamente. O casamento de homem casado era nulo e o pater famílias que consentisse no matrimônio de filho casado era atingido e penalizado pela infâmia (ALVES, Direito Romano, p.301). Ora, tais disposições não eram mandamentos de ordem moral ou intima; eram mandamentos jurídicos, que visavam preservar a estabilidade das relações conjugais, a par das relações sociais porventura contrárias e eventualmente existentes.

Diante disso, é preciso aprender mais com o pragmatismo e racionalidade do Direito Romano. É preciso saber diferenciar uma relação puramente subjetiva e social da relação jurídica. É preciso avaliar e concluir que nem toda relação subjetiva e social merece proteção jurídica, por ser incompatível com o próprio sistema. Decidir diferente vai de encontro à própria cultura jurídica constituída no Brasil, absorvida pela Constituição Federal de 1988, a qual somente poderá ser modificada pela política legislativa, tendo em vista ser este o sistema de governo escolhido pelo constituinte. É preciso que o guardião da Constituição lembre-se de Moreira Alves, das suas lições de Direito Romano, bem como das raízes romanísticas de nossa legislação civil.

 

Roberta Drehmer de Miranda é professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Presidente da Seção Estadual do Rio Grande do Sul da ADFAS e doutora em Direito pela UFRGS.

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