A PROTEÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA FRENTE AO CORONAVÍRUS

LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE FAMLIA FRENTE AL CORONAVIRUS

Por José Luis Báez*

 

  1. INTRODUCCIÓN

La humanidad se encuentra atravesando sin dudas la pandemia más importante de los últimos tiempos, por la cantidad de países afectados, y el riesgo potencial que significa la saturación de los respectivos sistemas de salud y concretamente, para la salud individual de las personas.

La Organización Mundial de la Salud (OMS), ha confirmado una cantidad de 292.142[1] personas afectadas por la pandemia del coronavirus (COVID 19) en todo el mundo, que lamentablemente tiene proyección para afectar a millones.

A modo de anticipo, consideramos que el sistema jurídico (al igual que el sistema de salud) no se encuentra preparado para dar efectiva respuesta a este hecho, que afectará diversas situaciones jurídicas, tales como el pago de impuestos y contribuciones, vigencia y vencimientos de contratos, relaciones laborales, congelamiento de alquileres de viviendas familiares, complicación en la gestión/obtención de los beneficios de la seguridad social y la ley de asignaciones familiares, entre otros.

En el marco del derecho de familia, tenemos una invitación para repensar ciertos institutos jurídicos que se pueden ver afectados, tales como la prestación alimentaria, el régimen de comunicación filiatorio, la violencia familiar y la convivencia familiar en sentido amplio.

En este último punto, la vida “moderna” que llevamos, implica cierta erosión a los tiempos que en algún momento compartía la familia habitualmente. Pero, así como en algunos casos se profundizarán las tensiones, en otros planificarán en pos del interés particular de cada familia. En este punto, posiblemente el tiempo nos dará la respuesta.

Paradójicamente, la pandemia nos presenta a su modo, un modelo de familia que si bien ya existía, hoy resurge con mayor fuerza, y es la Familia virtual. Para mayor sorpresa, esta presentación abarca a todos los modelos de familia, incluyendo las variantes orientales y occidentales.

Como enseña el maestro Fazolato, la familia tiene una función de solidaridad material y moral, insoslayable frente a las necesidades de sus miembros y que se extiende a la comunidad.

Con el presente trabajo, centraremos el análisis en el efecto del coronavirus en el funcionamiento de algunas instituciones del derecho de familia, tales como el régimen comunicacional, en el contexto del decreto 297/2020 del poder ejecutivo nacional (PEN).

 

  1. REFLEXIONES PREVIAS

El coronavirus ha llegado inesperadamente para la humanidad. Llegó para quedarse y sin dudas modificará nuestras vidas. Para algunos significará vida o muerte. Pero para todos es una oportunidad para repensar nuestra forma de vivir, y en su caso, para reordenar la prioridad de nuestros los principios y valores.

A nivel nacional, se ha indicado a la población “quedarse en casa”. Pero tenemos una realidad social escalofriante, con pobreza de todo tipo, y la consecuente vulnerabilidad y falta de acceso a derechos básicos, por ej. Agua potable. Según el INDEC, El 35% de la población se reparte entre pobres e indigentes, 4.850.000 personas tienen “empleo” no registrado, 1.500.000 son cuentapropistas sin registrar, 1.500.000 son desempleados, y así podríamos seguir con los millones de personas de no cubren sus necesidades vitales. Estos datos incluyen la peor crudeza que azota a la infancia, NIÑOS SE MUEREN DE HAMBRE. Estas realidades nos informan ciertas dificultades a la hora de cumplir la norma jurídica del aislamiento social, preventivo y obligatorio, en nuestras respectivas viviendas. Según expresa Fanzolato, mas que viviendas, suelen ser “moriendas”[2].

Se trata de una pandemia, que todavía no tiene remedio ni vacuna. Por el momento se la combate con remedios tradicionales que resultan los más efectivos. Lavarse las manos con agua y jabón[3], mantener prudente distancia entre las personas o “distanciamiento social”, y entre otras, quedarse en casa, es decir, algunas limitaciones a libertad de circulación.

Sin embargo, hay un dato que resulta muy llamativo. Es la comparación entre el número de contagiados (387 según la OMS) con el número de personas que han infringido la norma que establece el aislamiento (más de 21.000[4]). Estas cifras nos indican el nivel de obediencia de la población frente a la norma, entre otros muchos factores.

En algún modo, la pandemia podría presentarse casi como una patología del sistema jurídico, conforme nos enseña Hart. En efecto, tiene algunas notas de semejanza tales como que será necesaria una restauración total del orden jurídico, y que será un hecho que los tribunales tendrán que considerar en sus decisiones. A su vez presenta profundas diferencias, ya que no podemos afirmar que el sistema jurídico haya dejado de existir, pues consideramos que todo será transitorio.

Sin dudas que en materia jurídica, será la fuente de cambios y enseñanzas. Desde el formalismo jurídico, tendemos a pensar que el orden jurídico es autosuficiente, completo, consistente y preciso. Pero, nada mas alejado de la realidad. Por mas recientes que sean las reformas, el legislador no imaginó una situación similar a la que vivimos.

El maestro Cafferata, nos dejó un legado jurídico importante. En su obra Nulidad Matrimonial y Constitución Nacional, nos enseñaba con precisión la diferencia entre cambio y evolución, conceptos a los que remitimos su lectura.

 

  1. DECRETO 297/2020 DEL PEN: DEBER DE ASISTENCIA FAMILIAR Y ACTUAR EN INTERÉS FAMILIAR

El decreto 297/2020 del poder ejecutivo nacional (PEN), dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio, y prohibición de circular, para todas las personas que se encuentren dentro de la República Argentina, que regirá entre el 20 y el 31 de marzo de 2020. Dicho aislamiento consiste en la obligación de permanecer en sus residencias habituales o en la que se encuentren, solo permitiendo desplazamiento para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.

En su art. 6, se establecen los 24 incisos de excepciones al mencionado aislamiento. El inc. 5, regula de DEBER DE ASISTENCIA FAMILIAR durante la cuarentena en los siguientes términos “Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes”.

Todas las situaciones jurídicas deben interpretarse según los principios jurídicos propios, es decir, el interés superior de niño y el orden público familiar.

Sabemos que el interés superior del niño no es un concepto nuevo, sino que ya existía en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Hoy en día, el mismo puede entenderse en tres dimensiones: como un derecho, como un principio y como una norma de procedimiento. El decreto que comentamos, parecería hacer hincapié en este último concepto.[5]

Sobre el orden público, enseña Fanzolato[6], que la noción de orden público en derecho de familia es reemplazada por el carácter imperativo de la ley destinada a satisfacer el interés familiar. Por tanto, estamos frente a un decreto de cumplimiento imperativo.

Sin dudas, hubiera sido deseable que el mismo decreto hubiera expresado el carácter de “orden público” de sus disposiciones. No obstante, esto es subsanable mediante una interpretación del decreto a la luz del orden público familiar, que propiciamos.

En estas circunstancias extraordinarias que vivimos, el decreto regula un deber de actuar en favor de los miembros de la familia que lo necesitan.

Si bien por la técnica legislativa utilizada por el decreto, no surge el carácter facultativo ni obligatorio de la excepción para circular a las personas enumeradas, por nuestra parte rescatamos el valor imperativo de la norma. Por lo tanto, los familiares que la norma exceptúa, deben actuar en interés de la familia, lo que importa compatibilizar el interés individual con el interés de la familia.

En atención a la cantidad de situaciones que pueden presentarse, es que las agruparemos en el siguiente cuadro:

Situación del NNA a partir las 00hs del 20/03/2020 Conducta a realizar durante el aislamiento: Documentación a disponer o llevar durante el transporte:
Ubicado en su Residencia habitual Permanecer en el mismo lugar (salvo traslado de urgencia. Ej. Salud) DNI
Ubicado fuera de su residencia (Ej. Casa del progenitor no conviviente u otro familiar) Permanecer allí o traslado por única vez a su residencia habitual (permitido en inc. A. art. 2 Resol 132/2020) Necesidad de declaración jurada  (Anexo 1 Resol 132/20) + DNI
Problema grave de salud que requiere asistencia fuera de su hogar Traslado a centro de salud DNI
Cuando convive con progenitor que debe salir de su casa (ej. Motivo de salud, afectado a servicios esenciales, fuerza mayor, etc.) Debe trasladarse a la casa del otro progenitor o familiar, si en la casa no permanece ninguna persona que lo pueda tener a cargo. Necesidad de declaración jurada  (Anexo 1 Resol 132/20) + DNI
Régimen comunicacional fijado judicialmente (todos se encuentran suspendidos) Permanecer en su residencia habitual y garantizarse comunicación fluida por medios virtuales, si fueran posibles. DNI
Progenitores separados sin régimen de contacto regulado judicialmente Permanecer en su residencia habitual y garantizarse comunicación fluida por medios virtuales. DNI

 

Desde el punto de vista jurídico, para algunos la principal inquietud es que resulta difícil comprender como un decreto puede modificar la norma superior (art. 652 CCCN – derecho y deber de comunicación) fluida con el hijo, que por el principio de lex superior, un decreto no podría modificar una norma jerárquicamente superior como tal serían los preceptos normativos de la responsabilidad parental. Lo cierto es que la ley 27.541, ya había declarado la emergencia sanitaria y social.

Sobre la naturaleza jurídica del cuidado personal del hijo atribuido a uno de los progenitores, (que por analogía es aplicable por el contexto de coronavirus), enseña la maestra García de Solavagione[7]: “En este sentido, participa de la naturaleza de derecho-deber, ya que no es concedido para satisfacer un interés individual de su titular, sino que se otorga con miras al cumplimiento de deberes consustanciales que emergen del vínculo parental. Asimismo, es un derecho recíproco pues los dos sujetos que se vinculan ostentan su titularidad. Se procura, a través del régimen de comunicación, mantener la cohesión y la solidaridad familiar, protegiendo y fortaleciendo los lazos afectivos del grupo en determinadas situaciones en que la adecuada comunicación entre sus miembros se haya impedida u obstaculizada.” (énfasis agregado)

Hoy en día, el impedimento para mantener el contacto personal es el obstáculo que significa el coronavirus. No obstante, es que proponemos en su reemplazo, toda la variedad de contacto a través de formas virtuales, telefónicas, o postales en su caso, que si bien ya se venían sugiriendo desde la jurisprudencia, hoy pasaron al plano normativo de excepción.

El derecho de familia, se ha caracterizado por dar soluciones a los hechos a medida que se presentan como prioridad. Así en épocas normales, nos preocupábamos por quién se quedaba con la mascota ante una separación, y hasta por establecer un régimen de visitas.

Hoy es necesario repensar la importancia de ciertas medidas, tales como el régimen comunicacional materno o parteno-filial en forma virtual. Mas que nunca, tenemos que considerar la posibilidad de reemplazar el contacto personal que caracteriza al régimen comunicacional en contextos normales, por el contacto virtual en épocas de coronavirus.

 

  1. A MODO DE CONCLUSIÓN

Si algo bueno dejará el coronavirus, es recordarnos que sobre la faz de la tierra todos los seres humanos somos iguales. Muestra que el individualismo está en crisis. Nadie se salva solo. Pero una lección más importante, es que saldremos adelante entre todos, gracias a la asistencia de la familia, y de la sociedad. Tenemos un deber moral y jurídico de asistir a nuestros familiares y proteger[8] el interés socio-familiar.

De lege ferenda, sigue plenamente vigente la propuesta de avanzada como forma de protección a los enfermos, realizada por de la maestra García de Solavagione[9], en los siguientes términos: “Una posible solución a este problema podría encaminarse a través de la designación de administradores especiales para las personas mayores que sean incapaces de cuidar sus propios asuntos, y el dictado de instrumentos legales dirigidos a protegerlos de los riesgos o abusos en la administración y disposición de bienes, comenzando por el libre uso de su pensión o jubilación o el incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar.”

Como enseña el maestro Fanzolato[10], “La solidaridad impone un deber de asistir, primero las necesidades de la propia familia, en la medida de las posibilidades; y después, a las urgencias de la comunidad (cercana o lejana)”.

Todo lo escrito hasta aquí, puede resumirse en lo expresado por la maestra García de Solavagione[11]: “Grandes personalidades -desde Gandhi hasta Konrad Lorenz- han descubierto y enseñado que el valor de una sociedad y su capacidad para subsistir, dependen de su energía para amparar y promover a sus miembros más indefensos”.


 

[1] Información actualizada por la OMS, al 21/03/2020.

[2] FANZOLATO, E.I.; Protección habitacional de Menores, Incapaces y Ancianos. Foro de Córdoba, N° 108, Córdoba, 2006, pág. 71 y ss.

[3] Nuevamente es difícil pedirles a las personas que con frecuencia se laven las manos con agua y jabón, cuando algunas veces no tienen ni agua potable para tomar.

[4] https://www.clarin.com/policiales/coronavirus-argentina-21-mil-causas-judiciales-10-detenidos-hora-pais_0_vGJSdJFx8.html

[5] O.G. N° 14. Comité de los Derechos del niño.

[6] Fanzolato, Eduardo Ignacio. Derecho de Familia. Ed. Advocatus. Año 2007. Pág. 86.

[7] García de Solavagione, Alicia. Derecho de Familia. Ed. Advocatus. Año 2016. Pág. 187.

[8]  El art. 3, inc. j) de la Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores, establece como principio general aplicable a la convención “La solidaridad y fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria.”

[9] García de Solavagione, Alicia. Ob. Cit. Pág. 858.

[10] Ob. Cit. P. 247.

[11] García de Solavagione, Alicia. Ob. Cit. Pág. 856.

 


*José Luis Báez: Abogado previsionalista. Profesor de la asignatura “La protección social de la familia”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Miembro semipleno de la Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y las Personas.

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